Quelles sont les conséquences de la disparition de l’une des conditions relatives au in house en cours de contrat ?

La disparition de l’une trois conditions cumulatives relatives au in house a pour effet de mettre fin au régime dérogatoire « in house » et, par voie de conséquence, entraîne l’obligation de respecter les règles de publicité et de mise en concurrence.Ainsi, la CJCE a considéré que l’ouverture du capital à des actionnaires privés constituait un « changement d’une condition fondamentale du marché » qui nécessite une mise en concurrence nouvelle (CJUE, 10 sept. 2009, aff. C-573/07, Sea Srl c/ Commune Di Ponte Nossa).A contrario, la CJUE a considéré qu’une concession peut être modifiée sans nouvelle procédure d’attribution, même lorsque cette concession a été initialement attribuée, sans mise en concurrence, à une entité in house et que la modification de l’objet de ladite concession est effectuée à une date à laquelle le concessionnaire n’a plus la qualité d’entité in house.Toutefois, cette possibilité de modification doit être « rendue nécessaire par des circonstances imprévues ».Autrement dit, la perte de la qualité d’entité in house du cocontractant en cours d’exécution ne fait pas obstacle à la possibilité de modifier substantiellement le contrat sans mise en concurrence sous réserve que la modification doit être rendue nécessaire (et non simplement utile ou opportune) par la survenance de circonstances imprévisibles (CJUE, 29 avr. 2025, aff. C-452/23, Fastned Deutschland GmbH & Co. KG).

Existe-t-il un risque pour un représentant d’un pouvoir adjudicateur d’attribuer un marché de quasi-régie à une personne morale dans laquelle il a été désigné pour participer aux décisions ?

Si l’article L. 1111-6, I du Code général des collectivités territoriales (CGCT) pose le principe qu’un représentant d’une collectivité territoriale désigné pour participer aux organes décisionnels d’une autre personne morale de droit privé ou de droit public (en application de la loi) n’est pas considéré, du seul fait de sa désignation, comme ayant un intérêt au sens de l’article L. 2131-11 du CGCT, de l’article 432-12 du Code pénal ou de l’article 2, I de la loi n° 2013-907 du 11 octobre 2013, ce même article prévoit quelques exceptions à ce principe. Ainsi, le représentant désigné pour participer aux organismes décisionnels d’une personne morale ne doit pas participer aux décisions de la collectivité territoriale ou du groupement attribuant à la personne morale concernée un contrat de la commande publique (et donc à l’attribution d’un marché de quasi-régie).

Fichepratique

Sommaire

1. L’existence de conditions cumulatives pour conclure un marché de quasi-régie
2. Le cas des sociétés publiques locales et des sociétés publiques locales d’aménagement
3. Le cas du marché de quasi-régie entre le Cerema et les collectivités territoriales

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In house

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Mis à jour le 20 mai 2025 par Baptiste Vassor | Coordonné par Sébastien Taupiac | Référence : 8196

L'essentiel par l'éditeur

Le marché de quasi-régie permet à un pouvoir adjudicateur de conclure un contrat sans mise en concurrence, sous certaines conditions strictes. Le contrôle analogue, l'activité majoritairement dédiée au pouvoir adjudicateur (80 % minimum) et l'absence de participation privée au capital sont essentiels. Les sociétés publiques locales et certains établissements publics peuvent bénéficier de ce dispositif. La loi 3DS facilite l'adhésion des collectivités au Cerema pour des prestations sans publicité.

Quelles sont les conditions pour conclure un marché de quasi-régie ?
Comment le marché de quasi-régie s'applique-t-il aux sociétés publiques locales ?
Quel est l'impact de la loi 3DS sur les marchés de quasi-régie avec le Cerema ?

Certains marchés conclus entre entités appartenant au secteur public peuvent être qualifiés de contrats de coopération public-public ou de contrats de quasi-régie (ou in house). Dans les deux cas, ces contrats sont exclus du champ d’application du droit de la commande publique.

Cette possibilité a été reconnue par la Cour de justice de l’Union européenne en 1999 (CJCE, 18 nov. 1999, Teckal, aff. C-107/98) puis a été codifiée dans les directives européennes de 2014.

Toutefois, les juges de la CJUE ont eu l’occasion de préciser que le in house ne relève pas du champ d’application des directives ne saurait affranchir les pouvoirs adjudicateurs de respecter les principes d’égalité de traitement, de non-discrimination, de proportionnalité et de transparence fixés par le Traité sur le Fonctionnement de l’Union Européenne (TFUE) (CJUE, 3 oct. 2019, aff. C-285/18).

Depuis, les marchés de quasi-régie sont désormais régis par les articles L. 2511-1 et suivants du Code de la commande publique (CCP).

La quasi-régie désigne un marché public conclu entre un pouvoir adjudicateur (y compris lorsqu'il agit en qualité d'entité adjudicatrice) et une personne morale de droit public ou privé qui, bien que dotée de la personnalité morale, constitue le prolongement administratif de celui-ci.

Cette notion de « prolongement administratif de celui-ci » explique le terme « quasi-régie » en droit français et in house en droit communautaire.

Pour recourir à ce type de contrat, certaines conditions cumulatives doivent être réunies.

L’existence de conditions cumulatives pour conclure un marché de quasi-régie

L’article L. 2511-1 du CCP précise les conditions permettant de recourir à un marché de quasi-régie.

Aussi, les conditions suivantes doivent être réunies pour que le contrat soit qualifié de contrat de quasi-régie et donc sans obligation de publicité et de mise en concurrence préalables.

Le pouvoir adjudicateur exerce sur la personne morale concernée un contrôle analogue à celui qu'il exerce sur ses propres services

L’article L. 2511-1 du CCP vient préciser la notion de « contrôle analogue ». Plus précisément, ledit article précise qu’« un pouvoir adjudicateur est réputé exercer sur une personne morale un contrôle analogue à celui qu'il exerce sur ses propres services, s'il exerce une influence décisive à la fois sur les objectifs stratégiques et sur les décisions importantes de...

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