La nature publique ou privée d’un marché est-elle de nature à freiner la performance d’un achat ?

Non, à la condition cependant que l’acheteur veille à utiliser dans tous les cas la liberté contractuelle qui lui est laissée pour accroître la performance de son achat.

Un marché privé peut-il être soumis au Code de la commande publique ?

Oui, certains marchés passés par des entités privées, telles que des SEM ou des SPL, sont soumis au Code de la commande publique sans être pour autant des contrats administratifs.

Une clause de résiliation unilatérale fait-elle automatiquement d’un contrat un marché public ?

Non, elle constitue un indice mais doit être combinée à d’autres éléments pour qualifier un marché d’administratif.

Comment éviter une requalification d’un contrat privé en contrat administratif ?

Il convient de s’assurer que le contrat ne contient ni clauses exorbitantes ni obligations liées à la continuité du service public et qu’il ne confère pas de prérogatives particulières à la personne publique contractante.

Fichepratique

Sommaire

1. Importance de la qualification du marché passé comme étant un contrat de droit public ou de droit privé
2. Le caractère administratif des contrats relevant du champ d’application du Code de la commande publique et passés par des personnes morales de droit public
3. Le caractère privé des contrats relevant du champ d’application du Code de la commande publique et passés par des personnes morales de droit privé
4. Les contrats administratifs ou privés exclus du champ d’application du Code de la commande publique
5. L’impact de la qualification publique ou privée du contrat sur les contraintes à respecter dans sa rédaction

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Savoir déterminer le caractère public ou privé du marché passé

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Mis à jour le 11 févr. 2025 par Baptiste Vassor | Coordonné par Sébastien Taupiac | Référence : 7530

L'essentiel par l'éditeur

La distinction entre marché public et privé est cruciale pour déterminer le régime juridique applicable et le juge compétent. Un marché public est soumis au Code de la commande publique et peut inclure des clauses exorbitantes, tandis qu'un marché privé, bien que soumis au même code, suit le droit commun des contrats. Les marchés passés par des personnes morales de droit public sont généralement administratifs, sauf exceptions. Les marchés de droit privé, même soumis au Code, ne sont pas administratifs.

Comment distinguer un marché public d'un marché privé ?
Quels critères déterminent le caractère administratif d'un contrat ?
Un marché privé peut-il être soumis au Code de la commande publique ?

L’identification du caractère public ou privé d’un marché passé par un acheteur est une question centrale en droit des contrats publics. Elle influence directement les règles de passation, la nature des clauses applicables et le juge compétent en cas de contentieux. Depuis la refonte du Code de la commande publique, de nouvelles dispositions et interprétations jurisprudentielles ont renforcé la nécessité d’une qualification rigoureuse des marchés.

Les acheteurs doivent ainsi s’appuyer sur des critères précis fixés par le Code et la jurisprudence administrative pour éviter tout risque de requalification du contrat. Par ailleurs, la réglementation impose de nouvelles obligations en matière d’exécution et de contrôle des marchés, influençant leur nature juridique.

Importance de la qualification du marché passé comme étant un contrat de droit public ou de droit privé

La distinction entre marché public et privé repose sur plusieurs critères fondamentaux :

Le juge compétent : un contrat de droit public relève de la juridiction administrative (tribunal administratif, cour administrative d’appel, Conseil d’État), tandis qu’un contrat de droit privé relève du juge judiciaire (tribunal judiciaire, cour d’appel, Cour de cassation).
Le régime juridique applicable : un marché public est soumis au Code de la commande publique, tandis qu’un contrat privé, bien que potentiellement encadré par ce même Code, obéit aux règles du droit commun des contrats.
La présence de clauses exorbitantes du droit commun : un marché contenant des clauses conférant à l’administration des prérogatives spéciales sera qualifié d’administratif.

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