Y a-t-il une grande différence entre le Code de la justice administrative et le Code de procédure civile en matière de référé précontractuel ?

Non, la réglementation applicable dans les deux cas est similaire.

Notification du recours en référé précontractuel : quid de la preuve du dépôt de la requête au tribunal ?

L’auteur d’un recours en référé précontractuel n’a pas à prouver au pouvoir adjudicateur que la saisine du tribunal est effective lorsqu’il lui notifie ledit recours en application de l’article R. 551-1 du Code de justice administrative. Dès lors que le recours lui est notifié, l’acheteur doit suspendre la signature du marché dont la procédure est contestée. À défaut, il s’expose à un référé contractuel et à ce que le tribunal prononce la nullité de son marché (CE, 25 juin 2018, n° 417734, Sham).

Quelle est la tendance européenne relative au dispositif de référé précontractuel et à sa mise en œuvre ?

Depuis quelques années, la jurisprudence de la Cour de justice de l’Union européenne (CJUE, 5 sept. 2019, n° C-333/18, Lombardi) tend à assouplir cette condition d’intérêt lésé posée par l’arrêt Smirgeomes (CE, 3 oct. 2008, n° 305420).À ce titre, elle a posé que le candidat évincé d’une procédure de passation d’un marché public a un intérêt légitime à former un recours quand bien même l’offre qu’il a présentée serait irrecevable. Cette solution a été reprise en matière de référé contractuel par le juge administratif (CE, 27 mai 2020, n° 435982, Société Clean Building). Elle pourrait vraisemblablement être étendue en matière de référé précontractuel, selon la jurisprudence à venir.

Le pouvoir adjudicateur peut-il répondre au référé sans avocat ?

Non, sauf exception. Dans la majorité des cas, et compte tenu de la technicité du contentieux, le recours à un avocat est fortement recommandé, même s’il n’est pas strictement obligatoire pour toutes les personnes morales de droit public. Certaines collectivités importantes ou centrales d’achat peuvent disposer de juristes internes formés à cet exercice, mais la rédaction d’un mémoire en défense efficace suppose une maîtrise approfondie du contentieux des marchés publics et des délais très courts.A noterPrévoyez à l’avance un accompagnement juridique mobilisable rapidement (prestataire ou avocat référencé), notamment pour les procédures à forts enjeux.

Fichepratique

Sommaire

1. Connaître l’essentiel du régime juridique du référé précontractuel
2. Comment anticiper et prévenir la mise en œuvre d’un référé précontractuel ?
3. Savoir faire face à un référé précontractuel

Notre conseil
Évitez les erreurs
FAQ
Aller plus loin

Fiches associées (2)

Risque lié aux marchés publics

Savoir faire face à un référé précontractuel

Réservé aux abonnés

Demande de devis Essai gratuit

Mis à jour le 15 sept. 2025 par Sébastien Taupiac | Coordonné par Sébastien Taupiac | Référence : 9010

L'essentiel par l'éditeur

Le référé précontractuel est un recours contentieux d’urgence, ouvert aux tiers d’un contrat, permettant de contester une procédure de passation avant la signature du marché, en cas de manquement aux obligations de publicité ou de mise en concurrence. Il suspend automatiquement la procédure jusqu’à la décision du juge, qui peut ordonner des mesures correctives (annulation partielle, suppression de clauses, reprise de procédure, etc.). La décision, rendue en premier et dernier ressort, peut faire l’objet d’un recours en cassation sans effet suspensif.

Quelles sont les conditions pour engager un référé précontractuel ?
Quels sont les pouvoirs du juge dans ce cadre ?
Comment prévenir efficacement un tel contentieux ?

Si les recours contentieux engagés par les entreprises contre les acheteurs publics demeurent statistiquement rares, leur probabilité augmente sensiblement dans un contexte économique dégradé, marqué par une raréfaction des commandes et une concurrence plus tendue. Depuis 2020, les crises successives – sanitaire, énergétique, géopolitique et budgétaire – ont profondément fragilisé les équilibres économiques et renforcé l’enjeu stratégique que représente la commande publique pour de nombreux opérateurs.

Dans ce climat d’instabilité, les entreprises (y compris PME, startups, candidats évincés ou sortants) contestent plus fréquemment les procédures qu’elles estiment irrégulières, notamment lorsqu’un manquement aux obligations de publicité ou de mise en concurrence semble avoir faussé l’attribution. Le référé précontractuel, prévu aux articles L. 551-1 à L. 551-12 et R. 551-1 à R. 551-6 du Code de justice administrative, constitue à ce titre un recours juridictionnel d’urgence, permettant de suspendre ou d’annuler la procédure avant la signature du contrat.

Dès lors, les acheteurs publics, dont les décisions sont juridiquement contrôlables jusqu’à la conclusion du contrat, doivent intégrer ce risque dès la conception de leurs procédures. Cela implique :

une parfaite maîtrise des fondements juridiques du référé précontractuel ;
une capacité à anticiper les signaux de contentieux dès la phase desourcing ou de consultation ;
une réactivité stratégique en cas de saisine du juge.

La montée en technicité des requérants, parfois assistés d’outils juridiques ou numériques avancés, le développement d’un contentieux de prévention, ainsi que l’évolution jurisprudentielle (CE, 3 oct. 2008, n° 305420, Smirgeomes ; CJUE, 5 sept. 2019, n° C-333/18, Lombardi ; CE, 27 mai 2020, n° 435982, Société Clean Building) appellent à une vigilance renforcée à chaque étape de la passation.

Connaître l’essentiel du régime juridique du référé précontractuel

Quel est le champ d’application du référé précontractuel ?

Le référé précontractuel peut être introduit par toute personne ayant un intérêt à conclure le contrat, à condition de remplir deux critères cumulatifs :

être susceptible d’avoir été lésée ou de risquer de l’être du fait d’un manquement aux obligations de publicité et de mise en concurrence commis par l’acheteur public ;
exercer une activité en adéquation avec l’objet du contrat, attestant de sa capacité à exécuter les prestations en cause.
Ce recours est ainsi ouvert :
aux candidats évincés, à tout stade de la procédure ;
aux opérateurs économiques potentiels, dissuadés de présenter une offre en raison d’irrégularités manifestes (publicité insuffisante, critères flous, délais trop courts, etc.) ;
aux préfets, dans le cadre d...

Contenu réservé aux abonnés

Si vous êtes abonné, cliquez pour poursuivre la lecture

Il vous reste 89% à découvrir

Poursuivez la lecture
en profitant d'un essai gratuit (offre sans engagement)

Accédez à une base complète de fiches pratiques et d’outils & méthode
Bénéficiez d’un ensemble de solutions méthodologiques opérationnelles et juridiques
Notre IA juridique au service de votre pratique