Peut-on modifier en cours d’exécution du marché la clause de révision des prix ?

La formule de révision de prix est intangible ; elle ne peut donc pas être modifiée par voie d’avenant. Le cocontractant doit donc supporter les conséquences financières d’une formule de variation des prix inadaptée ( CE, 12 juin 1987, n° 30060, SA Billard et Jardin c/ CH de Saint-Denis ). Cette solution ne peut être tempérée que dans l’hypothèse où la formule retenue par les parties à l’origine, bouleverserait dans son application l’économie du contrat ( CE, 4 mai 1988, n° 61130, SA Laurent Boullet c/ CHU de Clermont-Ferrand ). Pour en savoir plus, se reporter à la fiche- Accorder une indemnité pour imprévision ainsi qu’à la circulaire n° 6374/SG du 29 septembre 2022 relative à l’exécution des contrats de la commande publique dans le contexte de hausse des prix de certaines matières premières et abrogeant la circulaire n° 6338/SG du 30 mars 2022.

Que faire lorsque le marché ne comporte pas de clause de révision de prix ?

Si le marché, bien que relevant des dispositions de l’article R. 2112-14 du Code de la commande publique ne comporte pas de clause de révision des prix, celle-ci ne peut pas, pour autant, être introduite par un avenant. L’introduction d’une telle clause serait considérée comme ayant rétroactivement une incidence sur les conditions de la mise en concurrence initiale. Dans cette mesure, elle serait illégale et susceptible d’être annulée (Question écrite n° 31973, publiée au JO du 3 novembre 2009 : réponse ministérielle du 3 novembre 2009 à la question n° 31973 du député J. Desallangre). En cas de difficulté exceptionnelle liée à l’augmentation du prix des matières premières, plusieurs mécanismes sont actionnables. Pour en savoir plus, se reporter à la fiche - Accorder une indemnité pour imprévision ainsi qu’à la circulaire n° 6374/SG du 29 septembre 2022 relative à l’exécution des contrats de la commande publique dans le contexte de hausse des prix de certaines matières premières et abrogeant la circulaire n° 6338/SG du 30 mars 2022. L’absence de clause de révision de prix, dans un marché d’une durée supérieure à 3 mois dont l’exécution nécessite le recours à une part importante de fournitures dont le prix est directement affecté par les fluctuations des cours mondiaux, entache ce marché d’illégalité. Toutefois, cela ne rend pas illicite le contenu même du contrat, et ne constitue pas un vice d'une particulière gravité, de nature à justifier que le contrat soit écarté et à faire obstacle à ce que le litige soit réglé sur le terrain contractuel. Plus particulièrement, le titulaire ne peut se prévaloir de l’absence de clause de révision de prix pour solliciter la décharge des pénalités contractuelles d’inexécution ou de retard ( CAA Paris, 5 mars 2024, n° 21PA06640 ).

Le titulaire peut-il obtenir une indemnisation en cas de changement de la structure de l’index de référence ?

La structure des index de référence est amenée à évoluer et l’INSEE modifie parfois leur composition. Toutefois, le changement de la structure d’un index ne permet pas en soi à l’entreprise titulaire d’obtenir une indemnisation. En l’espèce, une entreprise sollicitait une indemnisation pour imprévision au motif que le changement de la structure de l'index TP 09 « Fabrication et mise en œuvre d'enrobés » en cours d'exécution du marché constituait une modification unilatérale du contrat, au mépris des principes d’intangibilité des prix, de la commune intention des parties et de sécurité juridique. La part de l'indice bitume dans le poste de coût « Matériaux » de l'index TP 09 base 2010 avait été portée de 26 à 35 %. Les juges ont considéré que l’entreprise titulaire, qui n’a pas subi de surcoûts imprévus pendant l’exécution des marchés suite à la modification de l’index, ne peut utilement demander la condamnation de l’État à lui verser des indemnités d’imprévision ( CAA Lyon, 23 septembre 2021, n° 21LY00975 et CAA Douai, 26 avril 2022, n° 20DA01405 ).

La révision de prix s’applique t-elle au sous-traitant ?

Le contrat de sous-traitance conclu entre l’entrepreneur principal titulaire du marché public et le sous-traitant est un contrat de droit privé dans lequel les clauses financières sont négociées librement entre les parties. Ainsi, l’existence d’un prix révisable dans le cadre du marché principal public n’est pas forcément répercutée au niveau du contrat de sous-traitance qui peut tout à fait contractuellement définir un prix ferme et non révisable. Les organisations professionnelles du BTP recommandent aux entreprises principales, dans le cadre des modèles type de contrat de sous-traitance qu’elles proposent, de faire profiter les sous-traitants des clauses de révision de prix dont elles bénéficient. Dans le contexte de hausse du prix des matières premières auquel les entreprises sont confrontées, le gouvernement veille à ce que les leviers offerts par le droit de la commande publique puissent être mobilisés afin que celles-ci soient en mesure de faire face à cette situation conjoncturelle. Dans cette perspective, la circulaire du 22 septembre 2022 relative à l’exécution des contrats de la commande publique rappelle notamment les cas dans lesquels le Code de la commande publique impose que les marchés publics soient conclus à prix révisables ainsi que les modalités de modification des clauses financières des contrats à la suite des précisions apportées par le Conseil d’État dans son avis du 15 septembre 2022. Néanmoins, ne sont appréhendées que les règles relatives aux obligations financières qui lient le titulaire et l’acheteur public. La réglementation relative aux marchés publics ne permet d’imposer aucune obligation spécifique de redistribution aux sous-traitants, quand bien même ces derniers seraient des petites et moyennes entreprises, des sommes issues de la revalorisation des prix telle que prévue au contrat entre l’acheteur public et le titulaire du marché et ce, dans la mesure où les relations financières entre le titulaire et ses sous-traitants relèvent du droit privé et de leur liberté contractuelle. En clair, le maître d'ouvrage n’a pas à s’immiscer dans le choix des sous-traitants ou dans la définition des conditions de la sous-traitance en imposant au titulaire du marché de négocier les caractéristiques du prix des prestations sous-traitées (montant, caractère ferme ou révisable, avances…) et rien ne s’oppose à ce que ces conditions soient différentes de celles stipulées dans le contrat principal. Il en va de même pour les relations entre sous-traitants directs et indirects, lesquelles n’ont aucune incidence sur les modalités de revalorisation financière qui ont été convenues dans le contrat conclu entre le titulaire et l’acheteur et ne relèvent pas du droit de la commande publique. La déclaration de sous-traitance ou l’acte spécial permettent uniquement à l’acheteur de s’assurer que le sous-traitant auquel le titulaire entend recourir n’est pas dans un cas d’exclusion de la procédure, qu’il dispose des capacités pour exécuter la part du marché qui lui est confiée et que son offre n’est pas anormalement basse ( Rép.min. du 9 janvier 2024, Question n° 10420 de M. Paul Molac du 25 juillet 2023 ). Rappelons toutefois que le montant minimum de l’avance versée au titulaire et aux sous-traitants admis au paiement direct a été relevé de 20 à 30 % pour les marchés publics passés par l’État lorsque ceux-ci sont des PME (se reporter à la fiche - Gérer le versement et le remboursement de l’avance ).

Réviser le prix initial d'un marché

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