Comment appréhender la notion de conflit d’intérêts ?

La prévention des conflits d’intérêts se réalise généralement à deux niveaux :la déclaration des conflits d’intérêts ;la signature d’une charte déontologique.La déclaration des éventuels conflits d’intérêts consiste à demander aux agents de votre établissement les liens qu’ils peuvent avoir avec des entreprises privées en termes de revenus directs, d’actionnariat ou tout simplement d’influence (membre de la famille, proche, salarié ou dirigeant d’une entreprise susceptible de postuler à une procédure de marché public).Un second niveau consiste en la réalisation d’une charte déontologique visant à prévenir les conflits d’intérêts. Cette charte a pour objet de rappeler aux prescripteurs, acheteurs publics, les bons comportements à avoir dans le cadre de la commande publique : comment traiter les invitations des fournisseurs (ex. : règle de fréquence, traitement des repas d’affaires, refus des invitations à des événements sportifs…), les cadeaux des fournisseurs, etc. ?

Le candidat peut-il être exclu par l’acheteur en raison d’une résiliation antérieure du marché de l’opérateur économique ?

L’exclusion évoquée est celle qui permet à l’acheteur d’éliminer « les personnes qui, au cours des trois années précédentes, ont dû verser des dommages et intérêts, ont été sanctionnées par une résiliation ou ont fait l’objet d’une sanction comparable du fait d’un manquement grave ou persistant à leurs obligations contractuelles lors de l’exécution d’un contrat de la commande publique antérieur » (CCP, art. L. 2141-7).La possible prise en compte de manquements antérieurs était déjà admise sous conditions par la jurisprudence au stade de l’appréciation des garanties professionnelles, techniques et financières (CE, 10 juin 2009, n° 324153, Région Lorraine) pour justifier l’exclusion d’un candidat. Désormais, elle peut intervenir en amont, lors de la recherche de motifs d’exclusion, avant l’analyse des capacités et garanties du candidat. Pour autant, cette possibilité est encadrée : comme par le passé où il pouvait justifier de nouvelles garanties, le candidat peut éviter l’exclusion en démontrant « par tout moyen qu’il a pris les mesures nécessaires pour corriger les manquements précédemment énoncés » (CCP, art. L. 2141-11).En outre, le manquement doit dater de moins de 3 ans, avoir été sanctionné et avoir concerné une obligation essentielle.

Un candidat peut-il être exclu du fait d’une condamnation pénale ?

Le juge administratif considère qu’un candidat ne peut pas être exclu de la procédure du fait de la condamnation pénale si elle n’est pas définitive. En effet, lorsque le jugement prononcé par le juge pénal et par lequel une personne est condamnée à une peine d’exclusion des marchés n’est pas exécutoire en raison de l’appel formé à son encontre, la personne condamnée ne saurait alors être exclue, pour ce motif, de la procédure de passation du marché (CE, 2 nov. 2022, n° 464479, Sté Icare).

Fichepratique

Sommaire

1. Connaître les cas d’exclusion à l’initiative du maître d’ouvrage
2. Mettre en place une procédure contradictoire
3. Faire face au conflit d’intérêts et aux cas de distorsion de concurrence

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Mettre en œuvre des exclusions à l’appréciation du maître d’ouvrage

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L'essentiel par l'éditeur

Le Code de la commande publique distingue les exclusions de plein droit et celles à l'initiative du maître d'ouvrage. Les exclusions de plein droit concernent les infractions constatées par une autorité extérieure, tandis que les exclusions à l'initiative reposent sur des faits constatés par le maître d'ouvrage. La loi « Climat et résilience » et la loi n° 2023-973 renforcent les critères d'exclusion liés au développement durable. Une procédure contradictoire est nécessaire pour justifier l'exclusion d'un candidat.

Quels sont les cas d'exclusion à l'initiative du maître d'ouvrage dans la commande publique ?
Comment la loi « Climat et résilience » impacte-t-elle les exclusions dans les marchés publics ?
Quelles sont les étapes pour mettre en œuvre une procédure contradictoire lors d'une exclusion ?

Tout opérateur économique peut se porter candidat à l’attribution d’un marché public, à l’exception des opérateurs économiques placés sous l’effet d’une exclusion définie par le Code de la commande publique (CCP).

Il existe deux types d’exclusion : les exclusions de plein droit et les exclusions à l’appréciation de l’acheteur. Le terme « à l’appréciation de » ne signifie pas que le maître d’ouvrage a ou non le choix de prévoir ces exclusions. Il signifie qu’un opérateur économique qui serait dans un tel cas d’interdiction de soumissionner n’est pas automatiquement exclu de la procédure.

Ce n’est que si les éléments apportés par l’opérateur économique dans le cadre de la procédure contradictoire mise en œuvre par le maître d’ouvrage ne permettent pas d’établir qu’il a pris les mesures nécessaires pour corriger les manquements énoncés que son exclusion pourra être prononcée (CCP, art. L. 2141-11).

Quelles sont alors les conditions de mise en œuvre de ces exclusions à l’initiative de l’acheteur ?

Connaître les cas d’exclusion à l’initiative du maître d’ouvrage

Les cas d’exclusion avant la loi « Climat et résilience » du 22 août 2021

Le principe de la liberté d’accès à la commande publique implique que tout opérateur économique peut se porter candidat à l’attribution d’un marché public, à l’exception des opérateurs économiques placés sous l’effet d’une interdiction de soumissionner.

Le Code de la commande publique prévoit deux catégories d’exclusion :

les exclusions de plein droit prévues par les articles L. 2141-1 et suivants et celles de l’article L. 2341-3 propres aux marchés publics de défense ou de sécurité. Il s’agit d’interdictions qui reposent sur la commission d’infractions ou de comportements qui ont été constatés par une personne extérieure au maître d’ouvrage ;
les exclusions à l’initiative du maître d’ouvrage prévues par l...

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