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La réponse n’est pas vraiment tranchée, mais de telles indications sont vivement conseillées dans le cadre de marchés de travaux. En effet, la jurisprudence est assez hésitante sur le sujet, se contentant d’indiquer que vous ne devez mentionner les sous-critères et les coefficients qui y sont affectés que si cela a une incidence pour le candidat.
Dans le doute, il est fortement conseillé de les mentionner, d’autant plus que cela va dans le sens d’une plus grande transparence. En outre, le candidat vous répondra d’autant mieux s’il sait ce que vous attendez de lui.
Oui, la jurisprudence l’admet, à condition que cela ne soit pas entaché d’irrégularité, c’est-à-dire, en pratique, à ce que cela revienne à ne pas attribuer l’offre au candidat ayant obtenu la meilleure note globale.
Il est, par exemple, possible de prévoir d’attribuer pour le critère « prix », de manière automatique, la note maximale au candidat qui a présenté l’offre la moins chère, et de ne pas retenir cette méthode pour valoriser le candidat le mieux classé sur le critère de la valeur technique.
Pour le juge administratif, « la seule circonstance que les méthodes de notation mises en œuvre par l’acheteur soient susceptibles d’aboutir à une différenciation plus grande des candidats, sur certains seulement des critères de jugement des offres, ne saurait être regardée comme privant ceux-ci de leur portée ou comme neutralisant leur pondération » ( CE, 25 mai 2018, n° 417428 ).
Oui, cela est tout à fait possible et cela peut arriver fréquemment lorsque ces critères sont notés en application d’une formule arithmétique. Cela peut être également le cas pour noter le critère de la valeur technique lorsque la commission d’appel d’offres considère que les offres sont de même valeur et ne peut les départager.
Le juge administratif considère que cela n’a pas pour effet de neutraliser la mise en œuvre du critère de la valeur technique ( CAA Nancy, 7 mai 2018, n° 16NC02650 ).
Dans ce cas, il est cependant nécessaire de motiver les raisons qui vous conduisent à attribuer la même note technique aux deux candidats.
Non, le critère géographique, qui consiste à sélectionner un candidat en fonction de son implantation géographique est strictement interdit. Malgré la notion de préférence locale qui est souvent invoquée sur le plan politique, les règles des marchés publics interdisent de prévoir des critères de sélection des offres de nature à favoriser les concurrents nationaux ou locaux, c’est-à-dire des critères liés à l’origine ou à la situation géographique des candidats au marché ou même à l’origine des matériaux.
Cela est contraire aux principes d’égalité de traitement des candidats et de liberté d’accès à la commande publique prévus en droit français mais également, sur le plan communautaire, au principe de non-discrimination en raison de la nationalité ( CJCE, 3 juin 1992, n° C-360/89, Commission c/ République italienne, ).
Toutefois, il est possible de prendre en compte l’implantation géographique des candidats, si elle est justifiée par l’objet du contrat ou par ses conditions d’exécution. C’est le cas, par exemple, pour les marchés de maintenance pour lesquels il est nécessaire d’assurer une rapidité d’intervention ( Rép. min. n° 03931 : JO Sénat, 14 févr. 2013, p. 516, Masson J.-L. ). Toutefois, cette possibilité est strictement encadrée.
La mise en œuvre d’un critère géographique non justifié fait encourir l’annulation de la procédure pour illégalité, mais également des poursuites pénales en application de l’ article 432-14 du Code pénal relatif au délit de favoritisme ( Cass. crim., 22 janv. 2014, n° 13-80759 ).
Les juges sont extrêmement vigilants et traquent de manière générale tout critère de sélection susceptible de dissimuler un critère de préférence locale.
Tel est le cas, par exemple, d’un critère relatif aux frais de déplacement des candidats qui conduit le maître d’ouvrage à prendre en compte dans l’analyse des offres les modalités de calcul des frais engagés basées exclusivement sur la distance entre l’implantation géographique des entreprises candidates et le lieu d’exécution de la prestation.
Selon le Conseil d’État, « ce critère de sélection des offres était de nature à favoriser les candidats les plus proches et à restreindre la possibilité pour les candidats plus éloignés d’être retenus par le pouvoir adjudicateur » ( CE, 12 sept. 2018, n° 420585 ).
En revanche, la prise en compte de la proximité peut s’effectuer à travers d’autres critères tels que l’effort de réduction de gaz à effet de serre, notamment pour le transport des fournitures ou les déplacements des personnels, ou encore la rapidité d’intervention de l’entreprise.
Le fait que le seuil en deçà duquel il est possible de conclure un marché sans publicité ni mise en concurrence préalables ait été relevé de 25 000 à 40 000 € HT (70 000 € pour les marchés de travaux conclus avant le 10 juillet 2021), permet indirectement de faciliter l’utilisation des marchés de faible montant au service de l’économie et du développement durable et de renforcer le tissu économique des territoires en facilitant la conclusion des marchés avec des PME ( Rep. min. n° 24584 : JOAN, 25 févr. 2020, p. 1485, Potterie B. ).
S’agissant de la problématique (récurrente dans le BTP) de la sous-traitance à des entreprises étrangères dont les coûts salariaux et les charges sont plus faibles, le gouvernement rappelle que l' article R. 2193-9 du Code de la commande publique impose aux acheteurs, dans le cadre du contrôle qu'ils effectuent sur les sous-traitants, de rejeter toute offre anormalement basse d'un sous-traitant notamment lorsque celle-ci contreviendrait à la réglementation applicable en matière environnementale, sociale et du travail ( Rep. min. n° 30977 : JOAN, 1er sept. 2020, p. 5 776 ).
Oui, dès lors que votre règlement de la consultation impose aux candidats d’indiquer les informations relatives aux matériaux utilisés pour la réalisation des travaux et de joindre leurs fiches techniques, vous devez rejeter l’offre qui ne contient pas ces éléments, car cette dernière présente un caractère incomplet et est donc irrégulière.
En revanche, si ses informations n’étaient pas requises, l’offre ne présente pas de caractère incomplet.
L’obligation d’éliminer les offres irrégulières ne fait pas obstacle à ce que le règlement de la consultation, qui impose la communication d’éléments d’information utiles au maître d'ouvrage pour lui permettre d’apprécier la valeur des offres, précise qu’en l’absence de ces informations l’offre sera notée zéro au regard du critère ou du sous-critère en cause.
