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Le fait que les candidats aient participé aux études préalables (établissement du programme, ou étude de faisabilité par exemple) ne les disqualifie pas automatiquement, sauf si le maître d’ouvrage a précisé dans le règlement de la consultation de ces études préalables que l’attributaire ne pourrait de ce fait participer à la consultation en vue de la désignation du maître d’œuvre.
Cependant, une telle interdiction risque de décourager des candidats potentiels.
Ainsi, le maître d’ouvrage devra examiner, au cas par cas, si les informations qu’a eues un candidat ayant participé aux études préalables sont susceptibles de l’avoir avantagé ou non.
Les précautions à prendre sont les suivantes : il convient de prévoir dans le marché relatif aux études préalables une clause relative à la propriété intellectuelle des résultats, qui autorisera le maître d’ouvrage à publier les études ainsi réalisées, en tout ou partie.
Les études seront jointes au dossier de consultation des entreprises élaboré pour le marché de maîtrise d’œuvre, afin d’assurer un même niveau d’information et donc l’égalité de traitement des candidats.
Une jurisprudence particulièrement sévère ( CAA Marseille, 26 févr. 2018, n° 17MA01654 ) a considéré que l’entreprise qui avait été irrégulièrement évincée d’un concours de maîtrise d’œuvre, qu’elle avait des chances sérieuses d’emporter, avait le droit d’être indemnisée de son manque à gagner.
Il s’agissait en l’espèce d’une entreprise dont l’offre avait été classée première par le jury, avant que son projet soit finalement rétrogradé à la troisième place suite à une nouvelle analyse économique effectuée par un économiste de la construction.
Les juges ont considéré que cette irrégularité avait privé le maître d’œuvre d’une chance sérieuse de remporter le marché, lui ouvrant ainsi un droit à se voir indemniser des préjudices subis.
Le manque à gagner doit être déterminé, sur justifications, en fonction du bénéfice net que lui aurait procuré le marché si elle l’avait obtenu, ce qui peut donc s’avérer extrêmement coûteux pour l’acheteur.
Il convient donc d’être extrêmement prudent dans la conduite de la procédure de concours.
