Dans certains cas, la réglementation sur les marchés publics impose un certain formalisme à respecter pour conclure un avenant.
Pour les collectivités locales, tout projet d'avenant à un marché de travaux, de fournitures ou de services entraînant une augmentation du montant global du marché de plus de 5 % est soumis pour avis, favorable ou défavorable, à la commission d'appel d'offres (
CGCT, art. L. 1414-4
). Cette disposition ne s’applique pas aux marchés qui n’ont pas été soumis initialement, lors de leur attribution, à la commission d’appel d’offres.
Attention
Ce seuil de 5 % ne doit pas être confondu avec le seuil d’illégalité de l’avenant. Il ne s’agit pas d’une limite au-delà de laquelle l’avenant serait irrégulier mais d’un seuil de procédure. Il permet de déterminer si les membres de la commission d’appel d’offres doivent se prononcer par avis sur un projet d’avenant avant sa conclusion.
La soumission des avenants de plus de 5 % concerne les marchés conclus suite à une procédure de passation, et dont l’attribution a donné lieu à l’intervention de la commission d’appel d’offres :
- marchés conclus après une procédure d’appel d’offres ouverte ou restreinte ;
- procédure avec négociation ;
- marchés négociés ;
- dialogues compétitifs ;
- concours de maîtrise d’œuvre avec intervention d’un jury.
À l’inverse, les marchés passés selon une procédure adaptée, inférieurs aux seuils, ne sont pas attribués par la commission d’appel d’offres. En conséquence, les avenants augmentant de plus de 5 % le montant initial de ces marchés n’ont pas à être soumis à ladite commission.
A noter
Seuls les avenants en augmentation sont concernés. L’avenant qui diminue la valeur d’un marché n’a pas à être soumis pour avis à la commission d’appel d’offres.
S’ils n’ont aucune incidence financière, les avenants conclus en Mapa ou selon une procédure formalisée ne sont pas non plus soumis à la CAO. Il s’agit par exemple des avenants concernant :
- un changement de raison sociale du titulaire ;
- un changement dans l’identité du titulaire (avenant de transfert).
A noter
Un avenant peut prévoir une clause par laquelle le titulaire renonce à tous les recours contentieux pour des litiges antérieurs à sa signature. En application d’une telle clause, l’entreprise ne peut demander à être indemnisée des travaux supplémentaires portant sur un marché de travaux conclu à prix global et forfaitaire.
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