Le sous-traitant : son choix et son acceptation

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Mis à jour le 26 nov. 2024 par Stéphane Guérard | Coordonné par Stéphane Guérard | Référence : 9507

L'essentiel par l'éditeur

La sous-traitance dans les marchés publics français est régie par des règles strictes. L'entrepreneur principal doit obtenir l'acceptation du sous-traitant et l'agrément de ses conditions de paiement par le maître d'ouvrage. Cette acceptation permet au sous-traitant de premier rang de bénéficier du paiement direct pour les prestations agréées. Le contrat de sous-traitance est un contrat de droit privé, et le sous-traitant n'a pas de lien contractuel direct avec le maître d'ouvrage.

Quelles sont les conditions pour qu'un sous-traitant soit accepté dans un marché public ?
Comment fonctionne le paiement direct pour les sous-traitants dans les marchés publics ?
Quel est le rôle du maître d'ouvrage dans l'acceptation des sous-traitants ?

L’alinéa 1 de l’article 3 de la loi n° 75-1334 du 31 décembre 1975 prévoit que « l’entrepreneur [principal], qui entend exécuter un contrat ou un marché en recourant à un ou plusieurs sous-traitants, doit, au moment de la conclusion et pendant toute la durée du contrat ou du marché, faire accepter chaque sous-traitant et agréer les conditions de paiement de chaque contrat de sous-traitance par le maître de l’ouvrage ». Par suite, cet entrepreneur est tenu de communiquer le ou les contrats de sous-traitance au maître de l’ouvrage lorsque celui-ci en fait la demande. De plus, cet article précise, en son alinéa 2, que, lorsque le sous-traitant n’est pas accepté, ni ses conditions de paiement agréées, par le maître de l’ouvrage, eu égard aux conditions prévues à l’alinéa précédent, l’entrepreneur principal sera néanmoins tenu envers le sous-traitant, mais il ne pourra pas pour autant invoquer le contrat de sous-traitance à l’encontre du sous-traitant.

L’article L. 2193-4 du Code de la commande publique (CCP) fait écho à la disposition législative précédente, en disposant que « L’opérateur économique peut recourir à la sous-traitance lors de la passation du marché et tout au long de son exécution à condition de l’avoir déclarée à l’acheteur et d’avoir obtenu l’acceptation du sous-traitant et l’agrément de ses conditions de paiement ».

Ces différentes dispositions législatives imposent donc deux conditions matérielles à la constitution d’une sous-traitance :

l’acceptation de chaque sous-traitant (de premier rang) par l’acheteur public ;
l’agrément, par ce dernier, des conditions de paiement de ce même sous-traitant.

D’autant que cette sous-traitance, acceptée et agréée par le maître de l’ouvrage, a comme conséquence directe, pour le seul sous-traitant de premier rang, de bénéficier de la part de cet acheteur public du droit au paiement direct (CAA Paris, 25 janv. 2001, n° 98PA00500, Semavo, Dr. adm. 2001 n° 213), pour les seules prestations acceptées et agréées, et donc dans la limite du montant y afférent.

Choix du sous-traitant de premier rang

Nature juridique du contrat de sous-traitance

Sauf hypothèse très particulière où l’entrepreneur principal – le titulaire du marché – ou son sous-traitant est une personne publique, le contrat de sous-traitance, ou sous-traité, passé entre l’entrepreneur principal et le sous-traitant est un contrat de droit privé conclu sous la responsabilité du titulaire du marché, générant un contentieux judiciaire au regard des questions relatives à son exécution (CAA Marseille, 28 déc. 2015, n° 15MA01485, Société Baudin Châteauneuf, cons. n° 4 ; TC, 16 nov. 2015, n° C4029,Métropole européenne de Lille, AJCT 2016, n° 4, p. 223, obs. S. Hul).

D’autant que l'alinéa 1^erde l’article L. 2193-3 du CCP, visant le dispositif juridique de la sous-traitance, indique que « Le titulaire d’un marché...

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