Partie 1 - La notion de marché public
1/4 - La notion de marché public : le critère matériel
Aux termes de l'article 1-I du CMP, premier alinéa, les marchés publics ont pour objet de répondre aux besoins de la personne publique en matière de travaux, de fournitures ou de services.
L'article 5-I du CMP dispose, par ailleurs, que « la nature et l'étendue des besoins à satisfaire sont déterminées avec précision avant tout appel à la concurrence ou toute négociation non précédée d'un appel à la concurrence en prenant en compte des objectifs de développement durable. Le ou les marchés ou accords-cadres conclus par le pouvoir adjudicateur ont pour objet exclusif de répondre à ces besoins. »
A priori simple à mettre en œuvre, cette condition peut présenter, dans certaines hypothèses, de réelles difficultés :
lorsqu'une personne privée fait écran entre la personne publique et le cocontractant : il convient de s'assurer qu'elle agit en vertu d'un mandat pour répondre aux besoins d'une personne publique et que ses dépenses lui sont intégralement remboursées, que ce soit par des fonds publics ou par le fait que la personne publique se prive de recettes auxquelles elle pourrait légitimement avoir droit. Sinon le contrat passé par elle ne pourra être regardé comme un marché public ;
lorsqu'une personne publique agit pour répondre aux besoins d'une personne privée non soumise elle-même au code, sous réserve que des deniers publics ne soient pas engagés.
Par ailleurs, l'article 5-I impose au pouvoir adjudicateur une définition précise de ses besoins. Cette obligation résulte directement de l'objectif « d'assurer l'efficacité de la commande publique et la bonne utilisation des deniers publics », mentionné au 2e alinéa du I de l'article premier du CMP 2006.
1/4.1 - Marchés de travaux
Sont ainsi qualifiés, à l'article 1er III du CMP 2006, les marchés qui ont pour objet « soit l'exécution, soit conjointement la conception et l'exécution d'un ouvrage ou de travaux de bâtiment ou de génie civil répondant à des besoins précisés par le pouvoir adjudicateur qui en exerce la maîtrise d'ouvrage. Un ouvrage est le résultat d'un ensemble de travaux de bâtiment ou de génie civil destiné à remplir par lui-même une fonction économique ou technique ». Premier élément, il n'y a pas de marché de travaux en l'absence d'élément immobilier.
Second élément, la personne publique doit exercer la maîtrise d'ouvrage des travaux. Le maître d'ouvrage est la personne pour le compte de laquelle les travaux sont réalisés.
Cette définition n'abandonne pas la condition de la maîtrise...
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