Faire face à une candidature d’entreprises groupées

Le principe d’intangibilité de la composition du groupement posé par l’article R. 2142-26 du Code de la commande publique ne concerne qu’une période précise, qui va de la date limite de remise des candidatures ou des offres, selon le cas, jusqu’à la date de signature du marché.

Au cours de l’exécution du marché, en cas de défaillance de l’un des membres du groupement, ce changement sera formalisé par la résiliation partielle du marché du membre défaillant et par la passation d’un marché de substitution (cf. Faire face à la défaillance d’une entreprise groupée).

La signature par les cotraitants de l’acte d’habilitation du mandataire est nécessaire pour que celui-ci puisse valablement signer le marché au nom et pour le compte de l’ensemble des membres du groupement. Les cotraitants peuvent également signer chacun le marché sans habiliter le mandataire.

Les textes actuels ne rendent pas obligatoire la signature électronique, mais le maître d’ouvrage peut choisir de l’imposer.

Deux possibilités :

• L’ensemble des membres du groupement signe électroniquement la lettre de candidature et l’offre du groupement. Chaque membre doit alors être muni d’un certificat électronique.
• Les membres du groupement habilitent un mandataire à les représenter. Vous devez également, dans ce cas, vérifier les habilitations. Sauf disposition contraire, les habilitations peuvent être signées de manière manuscrite, puis scannées pour une transmission électronique ; toutefois, le mandataire devra pouvoir produire sans délai l’original sous sa forme native (sous format papier ou électronique) si vous le lui demandez.

Vous ne pouvez pas imposer de forme de groupement au stade de la passation du marché.

La seule possibilité qui vous est offerte est de contraindre les entreprises à transformer le groupement conjoint en groupement solidaire, ou inversement, lors de la signature du marché. Cependant, une telle contrainte doit être justifiée par l’objet du marché et doit être annoncée dans l’avis d’appel public à concurrence et/ou dans le règlement de la consultation.

N’abusez pas de la forme solidaire qui doit correspondre à des spécificités techniques, car cette dernière peut limiter l’accès à la concurrence des entreprises qui ne disposent pas forcément des capacités suffisantes pour assurer cette solidarité.

Dans la mesure où les prestations sont techniquement individualisées, la forme solidaire n’est pas recommandée

Exemple : un plombier ne disposera pas des moyens suffisants pour venir se substituer à l’entreprise de gros œuvre défaillante.

À défaut d’interdiction expresse, une entreprise membre d’un groupement peut présenter plusieurs offres, en procédant de la manière suivante :

• elle peut soumissionner à ce marché en tant qu’entreprise individuelle et en tant que membre d’un groupement ;
• elle peut également soumissionner au marché en tant que membre de plusieurs groupements.

Cependant, vous pouvez fermer l’une ou l’autre de ces possibilités, voire les deux, à condition de l’interdire expressément dans l’avis d’appel à la concurrence ou dans le règlement de la consultation.

Oui, lorsque le motif d’exclusion de la procédure de passation concerne un membre d’un groupement, vous devez exiger son remplacement par une personne qui ne fait pas l’objet d’un motif d’exclusion, sous peine d’exclusion du groupement de la procédure, dans un délai de 10 jours à compter de la réception de cette demande par le mandataire du groupement.

Pour plus d’informations sur les interdictions de soumissionner, se reporter à la fiche Connaître et vérifier les interdictions de soumissionner.

Qu’il soit conjoint ou solidaire, un groupement momentané d’entreprises, qui n’a pas de personnalité morale, n’a pas qualité pour agir en justice.

En revanche, individuellement, chaque membre du groupement conjoint candidat dispose de la qualité pour agir en justice, que ce soit au stade de la passation du marché pour en contester l’attribution ( CAA Nantes, 4^e ch., 14 mai 2018, n° 17NT01662 ) ou en phase d’exécution, lorsque le groupement est titulaire et souhaite saisir le tribunal administratif pour présenter une requête tendant, par exemple, au paiement de travaux supplémentaires ou à une demande d’indemnisation.

Les entreprises membres d’un groupement solidaire peuvent se représenter mutuellement en justice dans toutes les instances relatives aux obligations attachées à l’exécution du marché. Toutefois, cette représentation mutuelle de membres du groupement cesse lorsque, présents dans l’instance, ils formulent des conclusions divergentes ( CE, 22 juin 2012, n° 350757 ).

Le mandataire est parfois investi contractuellement de la faculté de « représenter » auprès du maître d’ouvrage le groupement, ce qui a pour conséquence de lui donner la faculté de réclamer le paiement du marché pour l’ensemble des membres, quelle que soit la répartition interne des tâches à accomplir, et même malgré le refus d’un membre de s’associer à la saisine du tribunal administratif ( CE, 4 juin 1976, n° 85342, Sté toulousaine immobilière ).

Sur ce point, il convient donc de vérifier à la fois les dispositions du marché et de la convention de groupement.

À cet effet, sachez que les conditions générales des modèles de convention de groupement proposés par les organisations professionnelles du BTP, qu’il s’agisse de groupement conjoint ou solidaire, précisent que la mission du mandataire ne s’étend pas à la représentation en justice des membres du groupement.

Enfin, pour ce qui concerne la phase postérieure à l’exécution du marché, dans un litige relatif à la responsabilité décennale des constructeurs, le Conseil d’État a considéré que la solidarité entre les membres s’étendait à l’obligation de réparer les désordres au titre de la garantie décennale, et donc la représentation mutuelle en justice se poursuivait pour les besoins de cette réparation, même dans l’hypothèse où la convention de groupement en aurait prévu l’expiration ( CE, 11 mai 2011, n° 327452, Sté d’études, de recherche et de développement d’automatismes ). Cette solidarité ne bénéficie toutefois qu’au maître d’ouvrage.

C’est la raison pour laquelle il est important que la convention de groupement anticipe cette difficulté en prévoyant l’obligation de s’informer mutuellement de toute action à l’encontre de l’un d’entre eux qui émanerait du maître d’ouvrage, car cette dernière interrompt les délais de recours ou de garantie à l’égard de tous, parfois à leur insu.