Faire face à une candidature d’entreprises groupées

Tout d’abord, pour être légal, un groupement momentané d’entreprises ne doit pas avoir pour objet de contourner les règles relatives à la concurrence et de constituer des ententes, qui sont interdites.

L’entente se caractérise par une concertation entre plusieurs acteurs économiques qui décident d’agir ensemble pour ajuster leurs comportements, au lieu de concevoir leur stratégie commerciale de façon indépendante.

Le contrôle de ces règles est exercé par l’Autorité de la concurrence (anciennement le Conseil de la concurrence) qui considère qu’un groupement peut avoir un caractère anticoncurrentiel « s’il provoque une diminution artificielle du nombre des entreprises candidates, dissimulant une entente anticoncurrentielle de répartition des marchés. Le groupement est ainsi condamné lorsqu’il est formé dans le seul but de restreindre la concurrence et qu’il est sans justification économique ou technique dans le but de se répartir les marchés de la commune en évitant de se faire concurrence et ne reposent sur aucun élément concret de nature économique ou technique permettant de justifier objectivement cette pratique ».

Exemples :

Ont été sanctionnées sept entreprises, antérieurement sous-traitantes dans le cadre de prestations identiques, qui avaient constitué un groupement, non justifié en l’espèce par une quelconque raison technique, d’autant plus qu’il s’était avéré que ces entreprises s’étaient concertées pour dissuader les entreprises concurrentes de soumissionner seules ou dans un autre groupement.

Dans une autre affaire, un groupement a été sanctionné, dont l’objet était, pour les entreprises membres, de se répartir les marchés de même nature en postulant à plusieurs appels d’offres. Les entreprises, dans ce cas, exécutaient seules les prestations sur un secteur géographique donné.

Enfin, dans le cadre d’un marché de fourniture et de travaux d’entretien de l’éclairage public d’une commune, la constitution d’un groupement entre deux sociétés avait pour but de maintenir la répartition historique des marchés de cette commune entre les deux entreprises, ainsi qu’en attestent les déclarations des responsables de ces deux sociétés, évoquant eux-mêmes « un choix historique, qui date de nos grands-pères ».

De manière générale, pour être licite, la constitution d’un groupement doit donc être justifiée par des raisons techniques ou par la nécessité de concentrer des moyens.

Ensuite, le groupement momentané d’entreprises, comme son nom l’indique, est temporaire, car constitué pour répondre à un besoin particulier, exprimé dans le cadre d’un marché. Il n’a pas de personnalité juridique et existera à partir de la signature d’une convention constitutive de groupement entre tous ses membres.

Enfin, le groupement doit désigner parmi ses membres un mandataire, habilité à le représenter auprès du maître d’ouvrage tant au cours de la passation qu’au cours de l’exécution du marché. À ce titre, il peut être amené à signer tout ou partie des documents du marché, et il coordonne les prestations exécutées par les différents cotraitants.