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Si la lettre est adressée à une adresse valide, le recommandé garde, en principe, toute sa valeur. Il est, toutefois, recommandé d’envoyer préalablement le courrier par télécopie, ou de le faire signifier par huissier si le courrier vous revient non réclamé.
Le principe d’intangibilité de la composition du groupement posé par l’article R. 2142-26 du Code de la commande publique ne concerne qu’une période précise, qui va de la date limite de remise des candidatures ou des offres, selon le cas, jusqu’à la date de signature du marché.
Au cours de l’exécution du marché, il semble donc possible d’introduire un nouveau cotraitant. Ce changement sera formalisé par la signature d’un avenant.
Toutefois, certaines instances chargées du contrôle de légalité considèrent qu’il s’agit là d’un bouleversement de l’économie du marché. En l’absence de jurisprudence rendue à ce sujet, la question n’est donc pas tranchée. Il est néanmoins possible de s’interroger sur la légitimité d’une telle position, dans la mesure où la cession de marché, quant à elle, est admise en droit français.
Non. Ici, le mandataire n’est pas défaillant dans l’exécution technique du marché, mais dans son rôle de mandataire du groupement.
Dans ce cas, le maître d’ouvrage ne résilie pas le marché, mais met simplement le mandataire en demeure de respecter ses obligations. Cette mise en demeure est assortie d’un délai égal au moins à quinze jours à compter de sa réception, sauf urgence.
Si l’entrepreneur ne défère pas à cette mise en demeure, le maître d’ouvrage invite les cotraitants à désigner un nouveau mandataire, cette désignation étant formalisée par voie d’avenant.
Cette situation peut apparaître lorsque le mandataire est chargé de répartir les sommes payées par le maître d’ouvrage sur le compte unique de transfert et, placé en redressement ou en liquidation judiciaire, ne les reverse pas aux autres cotraitants.
La jurisprudence administrative considère que dans cette hypothèse le maître d’ouvrage ne peut être tenu responsable d’avoir imposé le paiement des prestations entre les mains du mandataire dans la mesure où les autres cotraitants l’ont contractuellement désigné dans l’acte d’engagement et dans la convention de groupement et où ce paiement unique est également prévu dans le cahier des clauses administratives particulières (CCAP) que les cotraitants ont accepté.
Pas plus, le maître d’ouvrage ne saurait être tenu responsable de ne pas avoir vérifié que le mandataire avait souscrit un contrat d’assurance garantissant les cotraitants contre les conséquences pécuniaires de la responsabilité civile professionnelle liée au maniement de fonds.
Cette vérification doit être opérée par les membres du groupement eux-mêmes, et le contrat qui les lie (la convention de groupement) reste un contrat de droit privé auquel le maître d’ouvrage n’est pas partie.
Dès lors, en cas de défaillance de l’entreprise mandataire, dans l’hypothèse où le maître d’ouvrage a réglé les prestations sur le compte unique de transfert, les cotraitants impayés devront se tourner vers l’administrateur judiciaire et déclarer leur créance au passif de l’entreprise.
En cas de groupement solidaire, les sommes sont réglées aux cotraitants via le compte unique de transfert. Les pénalités sont donc appliquées au groupement sans qu’il soit nécessaire de procéder à leur répartition. En pratique, c’est le mandataire qui procèdera à la répartition de ces pénalités lors de l’éclatement des sommes sur le compte de chaque cotraitant, en fonction de part de responsabilité de ces derniers dans le retard.
En cas de groupement conjoint en revanche, chaque membre du groupement perçoit directement les sommes se rapportant à l’exécution de ses propres prestations. Selon le CCAG Travaux, les pénalités sont réparties entre les cotraitants conformément aux indications données par le mandataire, sauf stipulations différentes du CCAP. Si le mandataire n’indique pas cette répartition, le maître de l’ouvrage est tenu de lui imputer la totalité des pénalités.
Le maître d'ouvrage doit suivre cette clé de répartition. Si les cotraitants souhaitent la contester, il leur appartient, à défaut de trouver entre eux une résolution amiable, de présenter des conclusions dirigées contre les membres du groupement tendant au règlement, par le juge administratif, de la répartition finale de ces pénalités entre eux.
Ils peuvent également rechercher la responsabilité du mandataire s’ils estiment qu’il a commis une faute en communiquant au maître d’ouvrage des indications erronées, imprécises ou insuffisantes, sous réserve de prouver un préjudice financier ou économique ( CE, 2 déc. 2019, n° 422615 ).
