La qualification d’entité adjudicatrice suppose de remplir un critère organique et un critère matériel.
Ainsi, les entités adjudicatrices sont les pouvoirs adjudicateurs, les entreprises publiques ou les organismes de droit privé qui exercent une activité d’opérateur de réseaux dans les secteurs de l’énergie (gaz, chaleur, électricité, etc.), de l’eau, des transports et des services postaux.
Critère organique
Les pouvoirs adjudicateurs, des « entités adjudicatrices »
L’État, les collectivités locales, et leurs établissements et groupements, de même que certains autres pouvoirs adjudicateurs pourront parfois être qualifiés de pouvoirs adjudicateurs ou d’entités adjudicatrices, selon la nature de l’activité au titre de laquelle ils passent un marché public.
Exemple : une collectivité qui exploite des réseaux fixes destinés à fournir un service au public dans le domaine de la production, du transport ou de la distribution d’électricité, de gaz ou de chaleur devient une entité adjudicatrice.
A noter
Par contre, le simple fait pour un département de confier à un tiers l’exécution du service de transport scolaire n’est pas constitutif d’une activité d’exploitation de réseau ni davantage une activité de mise à disposition de réseau (
CE, 14 déc. 2009, n° 330052, Dpt du Cher c/ Sté Kéolis Centre
).
Dès lors, un pouvoir adjudicateur devra, pour les achats répondant à ses besoins d’opérateur de réseaux, appliquer le régime juridique spécifique applicable aux entités adjudicatrices.
Les entités adjudicatrices, des « entreprises publiques »
Il s’agit des entreprises publiques dès lors qu’elles exercent une des activités d’opérateur de réseaux.
Les entreprises publiques sont les organismes dotés de la personnalité juridique qui exercent des activités de production ou de commercialisation de biens ou de services marchands et sur lesquels un ou plusieurs pouvoirs adjudicateurs exercent, directement ou indirectement, une influence dominante en raison de la propriété de ces entreprises, de la participation financière qu’ils y détiennent ou des règles qui la régissent.
Il existe une présomption d’influence dominante à l’égard d’une entreprise, lorsque le ou les pouvoirs adjudicateurs, directement ou indirectement, remplissent une des conditions suivantes :
- ils détiennent la majorité du capital souscrit par l’entreprise ;
- ils disposent de la majorité des voix attachées aux parts émises par l’entreprise ;
- ils peuvent désigner plus de la moitié des membres de l’organe d’administration, de direction ou de surveillance de l’entreprise.
Les entités adjudicatrices, des « organismes de droit privé »
Certains organismes de droit privé qui, n’étant ni des pouvoirs adjudicateurs, ni des entreprises publiques, exercent une activité d’opérateur de réseaux sur la base de droits spéciaux ou exclusifs pris en vertu d’une disposition légale, peuvent être qualifiés d’entités adjudicatrices.
Les droits spéciaux ou exclusifs sont des droits accordés par une autorité compétente, au moyen de toute disposition législative, réglementaire ou administrative ayant pour effet de réserver à une ou plusieurs entités l’exercice d’une activité d’opérateur de réseaux. Les droits octroyés au moyen d’une procédure de publicité appropriée et selon des critères objectifs, proportionnels et non discriminatoires ne constituent pas des droits exclusifs ou spéciaux.
En effet, la qualification de pouvoir adjudicateur ou d’entité adjudicatrice a des conséquences procédurales importantes.
Hors circonstances particulières, les pouvoirs adjudicateurs peuvent recourir à la négociation au-dessus des seuils européens dans un cadre plus restreint que les entités adjudicatrices. En revanche, en tant qu’entité adjudicatrice, la collectivité publique peut recourir à la procédure négociée avec mise en concurrence préalable sans limitation et justification.
Critère matériel : l’activité d’opérateurs de réseaux
Les activités d’opérateurs de réseaux qui sont définies aux articles 8 à 14 de la
directive 2014/25/UE
ont été reprises à l’article L. 1212-3 du
Code de la commande publique
.
Il s’agit des activités liées :
- à l’énergie ;
- à l’eau ;
- à l’exploitation d’une aire géographique ;
- aux aéroports, aux ports maritimes ou fluviaux et aux autres terminaux de transports ;
- aux transports ;
- aux services postaux.
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