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Le Conseil d’État considère, s’agissant des marchés passés selon une procédure adaptée, que :
« [...] pour assurer le respect des principes de liberté d’accès à la commande publique, d’égalité de traitement des candidats et de transparence des procédures, l’information appropriée des candidats sur les critères d’attribution d’un marché public est nécessaire, dès l’engagement de la procédure d’attribution du marché, dans l’avis d’appel public à concurrence ou le cahier des charges tenu à la disposition des candidats » ( CE, 30 janv. 2009, n° 290236, Agence nationale pour l’emploi , et CE, 24 févr. 2010, n° 333569, Communauté de communes de l’Enclave des papes ).
Pour tous les marchés publics, l’acheteur doit, dès l’engagement de la procédure, dans l’avis de publicité ou les documents de la consultation, informer les candidats des critères de sélection des offres, ainsi que de leurs conditions de mise en œuvre, selon des modalités appropriées à l’objet, aux caractéristiques et au montant du marché concerné. En revanche, il n’est pas tenu de rendre publique sa méthode de notation.
En procédure adaptée, l’expérience du candidat peut être un critère d’attribution des offres. Sa prise en compte doit néanmoins être rendue objectivement nécessaire par l’objet du marché et la nature des prestations à réaliser, sans effet discriminatoire ( CE, 2 août 2011, n° 348254, Parc naturel régional des Grands Causses ).
La pondération des critères de choix n’est pas obligatoire en procédure adaptée (CCP, art. R. 2152-7 ; CE, 26 sept. 2012, n° 359389, GIE « Groupement des poursuites extérieures » ).
Mais elle est conseillée car cette méthode facilite le choix de l’offre économiquement la plus avantageuse et garantit le respect de l’égalité des candidats. Elle permet à chaque opérateur de connaître, avec précision, l’appréciation faite sur chaque élément de son offre et de l’adapter en conséquence.
La possibilité de négociation doit se combiner avec la nécessité de prévoir dans le RC le recours à la négociation. À défaut, le candidat évincé pourra contester l’absence d’information sur cette étape de négociation qui est l’une des caractéristiques principales de la procédure ( Rép. min. n° 07293 : JO Sénat, 7 mai 2009, p. 1142, Piras B. ).
La jurisprudence est désormais extrêmement claire et impose que la négociation soit annoncée dans le règlement de la consultation. Il est également obligatoire d’indiquer les modalités selon lesquelles cette négociation se déroulera.
C’est dans le règlement de la consultation que vous devez définir les règles relatives aux variantes et décider si vous les autorisez ou non.
Dans le cadre d’un marché à procédure adaptée, les offres avec variantes sont en principe autorisées, sauf si le règlement de la consultation l’interdit expressément.
Dans le cadre des procédures formalisées, c’est le système inverse qui est retenu puisque le règlement de la consultation doit autoriser expressément les variantes pour que ces dernières soient valables. Le règlement de la consultation doit également préciser les exigences minimales que les variantes doivent respecter ainsi que les modalités de leur présentation.
L’acheteur peut limiter le nombre de variantes.
Il peut également imposer que le candidat réponde à l’offre de base, de manière à éviter que seules des variantes soient présentées. Il est préférable que cette obligation soit indiquée précisément dans le règlement de la consultation, mais la jurisprudence admet également que l’obligation de présenter une offre de base se déduise de la règle de notation indiquée dans le règlement.
Par exemple, le fait que le règlement de la consultation indique que la notation du critère du prix s’effectuerait « sur l’offre de base, puis sur l’offre de base + options, puis sur l’offre variantée […] permettant ainsi d’établir trois classements d’offres » et que le maître d'ouvrage se réserve le droit de « choisir soit l’offre de base, soit l’offre avec une ou plusieurs options, soit l’offre variantée intégrant la ou les options sans aucune contestation des entreprises » subordonne la présentation de variantes à celle d’une offre de base. Dès lors, les candidatures qui ne contiennent pas d’offre de base sont irrégulières et doivent être rejetées
(
CE, 20 sept. 2019, n° 421317
).
Il peut également imposer que le candidat réponde à l’offre de base, de manière à éviter que seules des variantes soient présentées. Il est préférable que cette obligation soit indiquée précisément dans le règlement de la consultation, mais la jurisprudence admet également que l’obligation de présenter une offre de base se déduise de la règle de notation indiquée dans le règlement.
Par exemple, le fait que le règlement de la consultation indique que la notation du critère du prix s’effectuerait « sur l’offre de base, puis sur l’offre de base + options, puis sur l’offre variantée […] permettant ainsi d’établir trois classements d’offres » et que le maître d'ouvrage se réserve le droit de « choisir soit l’offre de base, soit l’offre avec une ou plusieurs options, soit l’offre variantée intégrant la ou les options sans aucune contestation des entreprises » subordonne la présentation de variantes à celle d’une offre de base. Dès lors, les candidatures qui ne contiennent pas d’offre de base sont irrégulières et doivent être rejetées ( CE, 20 sept. 2019, n° 421317 ).
Lorsqu’une variante est proposée sans avoir été autorisée, elle doit être rejetée, y compris en procédure adaptée.
L’interdiction des réponses avec variantes rend l’offre irrégulière. Lorsque vous avez limité le nombre de variantes autorisées et que l’offre du candidat dépasse ce nombre, vous devez rejeter l’intégralité des variantes proposées. L’offre de base pourra néanmoins être acceptée à condition qu’elle soit individualisée par rapport à la variante.
En procédure formalisée, seules les variantes répondant à ces exigences minimales définies peuvent être prises en considération. Une jurisprudence ( CAA Nancy, 15 nov. 2016, n° 15NC02087 ) a considéré que lorsque le cahier des clauses techniques du marché n’apportait aucune précision permettant de déterminer les caractéristiques minimales que les variantes devaient respecter, la validité du marché était entachée.
Exemple : répond aux exigences minimales d’un marché de construction d’un pont une variante qui propose une solution différente en matière de dimensionnement sur un aspect technique qui ne remet pas en cause l’aspect général et le parti architectural de l’ouvrage ( CAA Lyon, 5 juill. 2018, n° 16LY01629 ).
Lorsque les variantes sont autorisées, elles n’en sont pas pour autant obligatoires, ce qui signifie que le candidat peut tout à fait choisir de ne pas en proposer sans que cela n’affecte la régularité de la procédure du moment que le maître d’ouvrage justifie avoir procédé à l’analyse des offres avec variantes ( CAA Bordeaux, 6 nov. 2018, n° 16BX00160 ).
