Économie sociale et solidaire et commande publique

La loi sur l’économie sociale et solidaire n° 2014-856 du 31 juillet 2014 , parue le 1^er août 2014 (dite « loi ESS »), donne une définition précise du champ de l’économie sociale et solidaire : « I. - L’économie sociale et solidaire est un mode d’entreprendre et de développement économique adapté à tous les domaines de l’activité humaine auquel adhèrent des personnes morales de droit privé qui remplissent les conditions cumulatives suivantes :

1° Un but poursuivi autre que le seul partage des bénéfices ;

2° Une gouvernance démocratique, définie et organisée par les statuts, prévoyant l’information et la participation, dont l’expression n’est pas seulement liée à leur apport en capital ou au montant de leur contribution financière, des associés, des salariés et des parties prenantes aux réalisations de l’entreprise ;

3° Une gestion conforme aux principes suivants :

a) Les bénéfices sont majoritairement consacrés à l’objectif de maintien ou de développement de l’activité de l’entreprise ;

b) Les réserves obligatoires constituées, impartageables, ne peuvent pas être distribuées. Les statuts peuvent autoriser l’assemblée générale à incorporer au capital des sommes prélevées sur les réserves constituées au titre de la présente loi et à relever en conséquence la valeur des parts sociales ou à procéder à des distributions de parts gratuites. La première incorporation ne peut porter que sur la moitié, au plus, des réserves disponibles existant à la clôture de l’exercice précédant la réunion de l’assemblée générale extraordinaire ayant à se prononcer sur l’incorporation. Les incorporations ultérieures ne peuvent porter que sur la moitié, au plus, de l’accroissement desdites réserves enregistré depuis la précédente incorporation. En cas de liquidation ou, le cas échéant, en cas de dissolution, l’ensemble du boni de liquidation est dévolu soit à une autre entreprise de l’économie sociale et solidaire au sens du présent article, soit dans les conditions prévues par les dispositions législatives et réglementaires spéciales qui régissent la catégorie de personne morale de droit privé faisant l’objet de la liquidation ou de la dissolution.

II. - L’économie sociale et solidaire est composée des activités de production, de transformation, de distribution, d’échange et de consommation de biens ou de services mises en œuvre :

1° Par les personnes morales de droit privé constituées sous la forme de coopératives, de mutuelles ou d’unions relevant du Code de la mutualité ou de sociétés d’assurance mutuelles relevant du Code des assurances, de fondations ou d’associations régies par la loi du 1^er juillet 1901 relative au contrat d’association ou, le cas échéant, par le Code civil local applicable aux départements du Bas-Rhin, du Haut-Rhin et de la Moselle ;

2° Par les sociétés commerciales qui, aux termes de leurs statuts, remplissent les conditions suivantes :

a) Elles respectent les conditions fixées au I du présent article ;

b) Elles recherchent une utilité sociale au sens de l’article 2 de la présente loi ;

c) Elles appliquent les principes de gestion […]  bien définis.»

Ainsi définie, la loi propose deux clefs de lecture.

Une première clé de lecture : le statut juridique de l’entreprise

Le secteur de l’ESS se définit par le statut juridique de l’entreprise concernée : association, coopérative, mutuelle et fondation. Ce sont des entreprises, au sens le plus commun du terme, mais aussi des mouvements (ou groupements) de personnes qui s’organisent collectivement pour apporter des réponses à leurs besoins individuels ou collectifs. Ce sont donc des sociétés de personnes et non des sociétés de capitaux qui mettent en œuvre des principes de gouvernance et de fonctionnement communs.

Exemples : des parents s’organisent ensemble pour la garde de leurs enfants en créant une crèche associative parentale ; des travailleurs créent ensemble leur emploi dans une société coopérative et participative (Scop) ; des instituteurs dans les années 1930 se regroupent pour assurer leur véhicule et donnent naissance à une mutuelle d’assurance…

Une seconde clé de lecture : la finalité sociale ou environnementale de l’entreprise

Au-delà de ce périmètre statutaire, la définition tend à s’élargir à des entreprises qui développent des produits ou des services destinés à répondre à des besoins sociaux, sociétaux et environnementaux nouveaux. Ces entreprises doivent répondre aux critères du 2° de l’ article 1^er de la « loi ESS » . Pour plus de précisions sur « l’utilité sociale », il convient de se référer à l’ article 2 de la « loi ESS » , revu à la suite de la loi n° 2019-486 du 22 mai 2019 relative à la croissance et la transformation des entreprises (dite « loi Pacte »).

Ces entreprises sont nées, notamment à partir des années 1980, dans un contexte de crise économique, sociale et environnementale dans les secteurs de l’insertion, du commerce équitable ou de la finance solidaire : on parle alors d’économie solidaire.