Vous le pouvez, mais vous n’en avez pas l’obligation. Certains entrepreneurs et maîtres d’ouvrage y sont favorables, pour plus de transparence. Toutefois, d’autres maîtres d’ouvrage y sont hostiles, au nom du caractère discrétionnaire de la notation des offres.
Si vous décidez de ne pas la diffuser, pensez à tracer les éléments relatifs au choix de la méthode de notation, qui doit, pour rappel, intervenir en amont de la consultation.
Une telle communication n’est pas nécessairement obligatoire, comme l’a rappelé récemment le Conseil d’État. Toutefois, cette jurisprudence peut être amenée à évoluer, d’autant plus que la non-communication peut donner un avantage au candidat sortant.
L’inconvénient reste que le maître d’ouvrage pourra se voir imputer des prix très élevés, voire prohibitifs, sur des produits faiblement consommés. Une solution consiste donc à communiquer le devis quantitatif estimatif, et à indiquer que 70 % de la note portera sur le prix qui en sera issu (par exemple), et 30 % de la note sur un certain nombre de prix unitaires, sélectionnés de manière aléatoire.
Rien ne l’interdit. Il conviendra toutefois de l’indiquer dans le règlement de la consultation, et surtout de justifier très précisément les notes éliminatoires attribuées aux candidats.
Il convient dans un premier temps de vérifier si les variantes sont autorisées.
Dans le cadre d’un marché à procédure adaptée, les offres avec variantes sont en principe autorisées, sauf si le règlement de la consultation l’interdit expressément.
Dans le cadre des procédures formalisées, c’est le système inverse qui est retenu puisque le règlement de la consultation doit autoriser expressément les variantes pour que ces dernières soient valables. Le règlement de la consultation doit également préciser les exigences minimales que les variantes doivent respecter ainsi que les modalités de leur présentation.
L’acheteur peut limiter le nombre de variantes.
Il peut également imposer que le candidat réponde à l’offre de base, de manière à éviter que seules des variantes soient présentées. Il est préférable que cette obligation soit indiquée précisément dans le règlement de la consultation, mais la jurisprudence admet également que l’obligation de présenter une offre de base se déduise de la règle de notation indiquée dans le règlement.
Par exemple, le fait que le règlement de la consultation indique que la notation du critère du prix s’effectuerait « sur l’offre de base, puis sur l’offre de base + options, puis sur l’offre variantée (…) permettant ainsi d’établir trois classements d’offres » et que le maître d'ouvrage se réserve le droit de « choisir soit l’offre de base, soit l’offre avec une ou plusieurs options, soit l’offre variantée intégrant la ou les options sans aucune contestation des entreprises » subordonne la présentation de variantes à celle d’une offre de base. Dès lors, les candidatures qui ne contiennent pas d’offre de base sont irrégulières et doivent être rejetées. ( CE, 20 sept. 2019, n° 421317 ).
Lorsqu’une variante est proposée sans avoir été autorisée, elle doit être rejetée, y compris en procédure adaptée.
L’interdiction des réponses avec variantes rend l’offre irrégulière. Lorsque vous avez limité le nombre de variantes autorisées et que l’offre du candidat dépasse ce nombre, vous devez rejeter l’intégralité des variantes proposées. L’offre de base pourra néanmoins être acceptée à condition qu’elle soit individualisée par rapport à la variante.
En procédure formalisée, seules les variantes répondant à ces exigences minimales définies peuvent être prises en considération. Une jurisprudence ( CAA Nancy, 15 nov. 2016, n° 15NC02087 ) a considéré que lorsque le cahier des clauses techniques du marché n’apportait aucune précision permettant de déterminer les caractéristiques minimales que les variantes devaient respecter, la validité du marché était entachée.
Exemple : répond aux exigences minimales d’un marché de construction d’un pont une variante qui propose une solution différente en matière de dimensionnement sur un aspect technique qui ne remet pas en cause l’aspect général et le parti architectural de l’ouvrage ( CAA Lyon, 5 juill. 2018, n° 16LY01629 ).
Dans un second temps, lorsque les variantes sont valables, il vous faut procéder à leur analyse. Lorsque les candidats ont présenté une offre de base et une variante, l’analyse des variantes intervient après celle des offres de base. Dans ce seul cas en découlent deux classements en fonction des critères de jugement pondérés des offres :
- un classement des offres de base ;
- un classement des réponses avec variantes.
Lorsque seules des variantes auront été proposées, vous devrez tenir uniquement compte de celles-ci au titre de chaque critère d’analyse des offres.
Lors de l’analyse des offres, il faut veiller à respecter le principe d’égalité de traitement des candidats et de transparence des procédures, et vérifier que le système des variantes ne conduise pas à modifier les critères d’attribution ou leur pondération et ne révèle pas une offre inadaptée qui ne correspondrait pas au besoin défini.
Lorsque les variantes sont autorisées, elles ne sont pas pour autant obligatoires, ce qui signifie que le candidat peut tout à fait choisir de ne pas en proposer sans que cela n’affecte la régularité de la procédure du moment que le maître d’ouvrage justifie avoir procédé à l’analyse des offres avec variantes ( CAA Bordeaux, 6 nov. 2018, n° 16BX00160 ).
Oui, la jurisprudence l’admet, à condition que cela ne soit pas entaché d’irrégularité, c’est-à-dire, en pratique, à ce que cela revienne à ne pas attribuer l’offre au candidat ayant obtenu la meilleure note globale.
Il est, par exemple, possible de prévoir d’attribuer pour le critère « prix », de manière automatique, la note maximale au candidat qui a présenté l’offre la moins chère, et de ne pas retenir cette méthode pour valoriser le candidat le mieux classé sur le critère de la valeur technique.
Pour le juge administratif, « la seule circonstance que les méthodes de notation mises en œuvre par l’acheteur soient susceptibles d’aboutir à une différenciation plus grande des candidats, sur certains seulement des critères de jugement des offres, ne saurait être regardée comme privant ceux-ci de leur portée ou comme neutralisant leur pondération » ( CE, 25 mai 2018, n° 417428 ).
Oui, cela est tout à fait possible et cela peut arriver fréquemment lorsque ces critères sont notés en application d’une formule arithmétique. Cela peut être également le cas pour noter le critère de la valeur technique lorsque la commission d’appel d’offres considère que les offres sont de même valeur et ne peut les départager.
Le juge administratif considère que cela n’a pas pour effet de neutraliser la mise en œuvre du critère de la valeur technique ( CAA Nancy, 7 mai 2018, n° 16NC02650 ).
Dans ce cas, il est cependant nécessaire de motiver les raisons qui vous conduisent à attribuer la même note technique aux deux candidats.
