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Marchés publics Guide juridique des contrats publics Le sous-traitant : son choix et son acceptation

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Le sous-traitant : son choix et son acceptation

Nos experts apportent leurs commentaires aux textes lois et jurisprudences et détaillent leur doctrine en s’appuyant sur les références juridiques.

Avant propos

L’alinéa 1 de l’article 3 de la loi n° 75-1334 du 31 décembre 1975 prévoit que « l’entrepreneur [principal], qui entend exécuter un contrat ou un marché en recourant à un ou plusieurs sous-traitants, doit, au moment de la conclusion et pendant toute la durée du contrat ou du marché, faire accepter chaque sous-traitant et agréer les conditions de paiement de chaque contrat de sous-traitance par le maître de l’ouvrage ». Par suite, cet entrepreneur est tenu de communiquer le ou les contrats de sous-traitance au maître de l’ouvrage lorsque celui-ci en fait la demande. De plus, cet article précise, en son alinéa 2, que, lorsque le sous-traitant n’est pas accepté, ni ses conditions de paiement agréées, par le maître de l’ouvrage, eu égard aux conditions prévues à l’alinéa précédent, l’entrepreneur principal sera néanmoins tenu envers le sous-traitant, mais il ne pourra pas pour autant invoquer le contrat de sous-traitance à l’encontre du sous-traitant.

Ces dispositions imposent donc 2 conditions matérielles à la constitution d’une sous-traitance régulière, que rappelle aussi l’article 133 du décret n° 2016-360 du 25 mars 2016 :

  • l’acceptation de chaque sous-traitant (de premier rang) par l’acheteur public ;
  • l’agrément, par ce dernier, des conditions de paiement de ce même sous-traitant.

D’autant que cette sous-traitance, acceptée et agréée par le maître de l’ouvrage, a comme conséquence directe, pour le seul sous-traitant de premier rang, de bénéficier de la part de cet acheteur public du droit au paiement direct (CAA Paris, 25 janv. 2001, n° 98PA00500, Semavo, Dr. adm. 2001 n° 213), pour les seules prestations acceptées et agréées, et donc dans la limite du montant y afférent.


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Choix du sous-traitant de premier rang

Nature juridique du contrat de sous-traitance

Sauf hypothèse très particulière où l’entrepreneur principal – le titulaire du marché – ou son sous-traitant est une personne publique, le contrat de sous-traitance, ou sous-traité, passé entre l’entrepreneur principal et le sous-traitant est un contrat de droit privé conclu sous la responsabilité du titulaire du marché, générant un contentieux judiciaire au regard des questions relatives...

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