Gérer le versement et le remboursement de l’avance

Une avance est versée alors même qu’aucune prestation n’a été exécutée. Il s’agit d’une dérogation au principe du paiement après service fait.

Au contraire, l’acompte rémunère une partie des prestations, que l’entrepreneur a déjà exécutée : l’entrepreneur n’est pas payé en fin de marché, mais au fur et à mesure de son exécution, en fonction de l’avancement des travaux.

Le maître d’ouvrage peut alors faire jouer la garantie à première demande ou la caution, s’il en a demandé une. À défaut de sûreté, les maîtres d’ouvrage soumis à comptabilité publique peuvent émettre un titre de recette, qui a la valeur d’un titre exécutoire et leur permettra de recourir à l’exécution forcée. Les maîtres d’ouvrage soumis à la comptabilité privée devront engager une procédure devant le tribunal compétent.

Oui, dès lors que le marché public prévoit le versement d’une avance, les sous-traitants agréés qui bénéficient du paiement direct sont également en droit d’en bénéficier sur leur demande. Les conditions de l’octroi de droit de l’avance du sous-traitant sont identiques à celles du titulaire : l’avance du sous-traitant est de droit si le montant total du marché public, et non le seul montant des prestations sous-traitées, est supérieur à 50 000 € HT et si le délai d’exécution du marché public est supérieur à 2 mois.

La rubrique G « Conditions de paiement » du DC4 « Déclaration de sous-traitance » permet au sous-traitant d’indiquer s’il demande ou non à bénéficier de l’avance. En cochant la case « non », le sous-traitant refuse le versement de l’avance ; en cochant la case « oui », le sous-traitant accepte le versement de l’avance. Le renoncement au bénéfice de l’avance par le titulaire du marché public ne fait pas obstacle à ce que ses sous-traitants en obtiennent le versement.

L’assiette de l’avance est déterminée comme suit :

• pour le titulaire : le montant des prestations qu’il exécute en propre ainsi que le montant des prestations sous-traitées mais qui ne font pas l’objet d’un paiement direct, à l’exclusion du montant des prestations sous-traitées qui font l’objet d’un paiement direct ;
• pour le sous-traitant agréé bénéficiant du paiement direct : le montant des prestations qui lui sont sous-traitées, telles qu’elles figurent dans le marché public ou dans l’acte spécial de sous-traitance.

En cas d’agrément des sous-traitants antérieurement à la notification du marché public, les sommes versées aux sous-traitants à titre d’avance doivent donc être déduites de l’assiette servant de base de calcul à l’avance du titulaire.

Si le titulaire qui a perçu l’avance sous-traite une part du marché postérieurement à la notification de celui-ci, il doit rembourser la fraction de l’avance correspondant au montant des prestations sous-traitées, alors même que le sous-traitant ne peut ou ne souhaite pas en bénéficier. Le remboursement par le titulaire s’impute alors sur les sommes qui lui sont dues dès la notification de l’acte spécial.

Le remboursement de l’avance du sous-traitant s’effectue selon des modalités identiques à celles prévues pour le titulaire du marché.

Le remboursement de l’avance s’impute par précompte sur les sommes dues au titulaire, selon un rythme et des modalités définies par le marché, par précompte sur les sommes dues à titre d’acomptes, de règlement partiel définitif ou de solde. Lorsque celui-ci ne prévoit rien, et pour les avances inférieures ou égales à 30 %, le remboursement de l’avance commence lorsque le montant des prestations exécutées atteint 65 % du montant TTC du marché.

Lorsque ce dernier est résilié alors que le remboursement de l’avance n’a pas débuté, le remboursement de l’avance par précompte s’avère parfois impossible. Le maître d'ouvrage peut alors émettre un titre de recettes à l’encontre de l’entreprise pour obtenir le remboursement de l’avance.

Cette règle s’applique également au remboursement de l’avance du sous-traitant.

Le maître d’ouvrage peut ainsi obtenir le remboursement de l’avance versée au sous-traitant sous réserve des dépenses qu’il a exposées et qui correspondent à des prestations prévues au marché et effectivement réalisées. Toutefois, en cas de résiliation pour faute du titulaire marché, le remboursement de l’avance par le sous-traitant ne fait pas obstacle à ce que celui-ci engage une action contre le titulaire du marché et lui demande, le cas échéant, réparation du préjudice que cette résiliation lui a causé à raison des dépenses engagées en vue de l’exécution de prestations prévues initialement au marché ( CE, 4 mars 2020, n° 423443 ).

Le droit à l’avance s’apprécie par rapport au montant total du marché, de la tranche ou du bon de commande et non par rapport au montant de la part des prestations devant être exécutées par chacun de ses membres.

S’il est possible d’individualiser les prestations respectives de chaque membre ainsi que leur montant, l’acheteur verse la part de l’avance revenant à chacune des entreprises.

À défaut, l’avance est versée sur le compte du groupement ou du mandataire commun qui aura la charge de la répartir entre les membres du groupement :

• lorsque le titulaire est un groupement solidaire, la garantie à première demande est fournie par le mandataire pour la totalité de l’avance ;
• lorsque le titulaire est un groupement conjoint, chaque membre fournit une garantie correspondant à l’avance qui lui est consentie. Si le mandataire du groupement conjoint est solidaire, il peut constituer la garantie à première demande pour la totalité de l’avance.