Externaliser le service animation via une délégation de service public

La délégation de service public (DSP) fait partie des contrats de concession. L’ article L. 1121-1 du Code de la commande publique définit le contrat de concession comme :

« Un contrat de concession est un contrat par lequel une ou plusieurs autorités concédantes soumises au présent code confient l’exécution de travaux ou la gestion d’un service à un ou plusieurs opérateurs économiques, à qui est transféré un risque lié à l’exploitation de l’ouvrage ou du service, en contrepartie soit du droit d’exploiter l’ouvrage ou le service qui fait l’objet du contrat, soit de ce droit assorti d’un prix.

La part de risque transférée au concessionnaire implique une réelle exposition aux aléas du marché, de sorte que toute perte potentielle supportée par le concessionnaire ne doit pas être purement théorique ou négligeable. Le concessionnaire assume le risque d’exploitation lorsque, dans des conditions d’exploitation normales, il n’est pas assuré d’amortir les investissements ou les coûts, liés à l’exploitation de l’ouvrage ou du service, qu’il a supportés. »

La définition ci-dessus permet de distinguer :

• la maîtrise et la responsabilité d’une part, l’organisation du service animation d’autre part, qui elle, ne se délègue pas ; l’administration définit le cahier des charges et le contenu du service à rendre ; ce cahier des charges est contractuel, mais aussi réglementaire ; il est donc modifiable unilatéralement par l’administration pour s’adapter aux besoins des usagers ( CE, n° 114675, 6 mai 1994 ) : tarif, horaires, etc. (cf. Connaître la notion clef de service public) ;
• l’exploitation et la gestion du service, pour lesquelles le délégataire possède toute liberté à condition que les moyens techniques, humains, financiers, etc. remplissent les obligations du cahier des charges ; les clauses de celui-ci doivent donc être rigoureusement rédigées.

La rémunération du délégataire 

C’est le critère officiel qui permet de dissocier la DSP du marché public : la rémunération doit impliquer une réelle exposition aux aléas du marché selon l’ article L. 1121-1 du Code de la commande publique .

Le transfert de responsabilité 

Lorsqu’un service ou un ouvrage est délégué à une personne privée, le délégataire répond des dommages causés par les fautes de ses agents dans l’organisation ou l’exercice de l’activité qui lui a été confiée. Le juge administratif est compétent par opposition au juge judiciaire en matière de responsabilité si le dommage est lié à une prérogative de puissance publique ou à des travaux publics. En cas d’insolvabilité du délégataire, la collectivité n’est responsable qu’à titre subsidiaire, sauf faute relative au défaut de contrôle et surveillance, ou si l’association est transparente.

La distinction des notions de délégation de service public et de marché public

Une mauvaise qualification du contrat fait peser sur la collectivité un risque d’erreur sur la procédure suivie et aggrave donc le risque de contentieux ; la confusion est aisée car ce sont deux façons d’externaliser les missions et de ne pas les assurer soi-même.

Les différentes catégories de DSP et leurs caractéristiques

S’il existe plusieurs types de DSP, leur distinction n’a aujourd’hui qu’une importance limitée : dès lors qu’un contrat répond à la définition de la DSP – par opposition au marché public –, la procédure de mise en concurrence et autres règles y afférentes s’appliquent de la même manière malgré les sous-catégories.  

On distingue néanmoins :

• La concession, où le concessionnaire est chargé de procéder à tous les investissements nécessaires au service (qu’il récupérera après), d’exploiter l’ouvrage et le service. Le concessionnaire se rémunère en répercutant les amortissements de ses investissements dans le prix du service vendu aux usagers. Il exploite le service à ses risques et périls, est maître d’ouvrage des éventuels travaux à effectuer ou des projets à réaliser. Cette formule, qui serait trop coûteuse pour les familles, n’est pas adaptée aux ALSH.
• L'affermage, que seul distingue de la concession le fait que le délégataire, ici le fermier, ne supporte pas les investissements puisque la collectivité met des biens et ouvrages à sa disposition : en échange de quoi, le fermier s’acquitte d’une redevance d’affermage. Celle-ci correspond en principe à la part d’amortissement des investissements communaux que le fermier encaisse sans la conserver car l’investissement n’est pas le sien.
• La régie intéressée et la gérance, que l’on classe parmi les délégations sous réserve d'un intéressement suffisant lié aux résultats de l'exploitation. Dans ce type de contrat, la collectivité finance les dépenses liées au service public, mais elle en confie la gestion au régisseur, ou gérant, qu’elle rémunère : les délégataires restituent alors à la collectivité les prix collectés auprès des usagers (dont les amortissements des investissements publics). La collectivité les paie en fonction d’un prix indexé pour partie sur le résultat obtenu ou les économies réalisées. La légalité de la perception des sommes est assurée par la régie comptable, ou par une reddition de compte tous les ans à la caisse du comptable public : le monopole de la manipulation par les comptables publics est donc sauf.