Entrepreneur : puis-je présenter plusieurs sous-traitants dans l’offre ?

Oui. Les textes ne limitent en aucun cas le nombre de sous-traitants. Si vous souhaitez utiliser plusieurs sous-traitants pour compléter vos propres capacités, l’essentiel est de fournir des justificatifs complets.

L’acheteur doit-il éliminer l’offre anormalement basse du sous-traitant ?

Oui, c’est une obligation pour l’acheteur. L’article R. 2152-3 du Code de la commande publique précise que la vérification du caractère anormalement bas de l’offre s’applique à l’ensemble de l’offre, y compris à la part du marché public que le candidat envisage de sous-traiter. Lorsque la demande de sous-traitance intervient au moment du dépôt de l’offre, l'article R. 2193-9 du Code de la commande publique impose à l’acheteur de mettre en œuvre la procédure contradictoire décrite à l’article R. 2152-3 si le montant de la sous-traitance lui apparaît anormalement bas (cf. Éliminer les offres anormalement basses). En l’absence de justifications pertinentes, l’acheteur doit rejeter l’offre présentée par le candidat principal : c’est l’offre entière qui est rejetée sans possibilité pour le candidat de présenter un autre sous-traitant. Si le caractère anormalement bas de l’offre du sous-traitant est révélé par une demande d’agrément présentée en cours d’exécution lorsque le marché est déjà attribué, l’acheteur doit refuser d’agréer le sous-traitant sans remettre en cause le marché principal : le titulaire pourra alors présenter un autre sous-traitant à des conditions économiques plus viables. Attention : l’absence de réponse à la demande d’agrément au bout de 21 jours vaut acceptation, l’acheteur doit donc prendre garde à procéder à ces vérifications dans ce délai.

Le maître d’ouvrage doit-il vérifier l’existence d’interdiction de soumissionner pour les sous-traitants ?

Oui, et il doit alors appliquer une procédure particulière : lorsque le sous-traitant à l’encontre duquel il existe un motif d’exclusion est présenté au stade de la candidature, vous devez exiger son remplacement auprès du candidat « entrepreneur principal » sous peine d’exclusion de la procédure dans les 10 jours à compter de la réception de cette demande. Le candidat remet à l’acheteur une déclaration du sous-traitant indiquant qu’il ne tombe pas sous le coup d’une interdiction de soumissionner. En pratique, il s’agit de la rubrique I du formulaire DC4. La vérification d’absence d’interdiction de soumissionner d’un tel sous-traitant intervient alors au même moment et selon les mêmes modalités que pour le candidat. Toutefois, les demandes de documents justificatifs et de preuves sont adressées par l’acheteur au candidat « entrepreneur principal ». Pour plus d’informations sur les interdictions de soumissionner, se reporter à la fiche Connaître et vérifier les interdictions de soumissionner.

La révision de prix s’applique t-elle au sous-traitant ?

Le contrat de sous-traitance conclu entre l’entrepreneur principal titulaire du marché public et le sous-traitant est un contrat de droit privé dans lequel les clauses financières sont négociées librement entre les parties. Ainsi, l’existence d’un prix révisable dans le cadre du marché principal public n’est pas forcément répercutée au niveau du contrat de sous-traitance qui peut tout à fait contractuellement définir un prix ferme et non révisable. Les organisations professionnelles du BTP recommandent toutefois aux entreprises principales, dans le cadre des modèles type de contrat de sous-traitance qu’elles proposent, de faire profiter les sous-traitants des clauses de révision de prix dont elles bénéficient. Dans le contexte de hausse du prix des matières premières auquel les entreprises sont confrontées, le gouvernement veille à ce que les leviers offerts par le droit de la commande publique puissent être mobilisés afin que celles-ci soient en mesure de faire face à cette situation conjoncturelle. Dans cette perspective, la circulaire du 22 septembre 2022 relative à l’exécution des contrats de la commande publique rappelle notamment les cas dans lesquels le Code de la commande publique impose que les marchés publics soient conclus à prix révisables ainsi que les modalités de modification des clauses financières des contrats à la suite des précisions apportées par le Conseil d’État dans son avis du 15 septembre 2022. Néanmoins, ne sont appréhendées que les règles relatives aux obligations financières qui lient le titulaire et l’acheteur public. La réglementation relative aux marchés publics ne permet d’imposer aucune obligation spécifique de redistribution aux sous-traitants, quand bien même ces derniers seraient des petites et moyennes entreprises, des sommes issues de la revalorisation des prix telle que prévue au contrat entre l’acheteur public et le titulaire du marché et ce, dans la mesure où les relations financières entre le titulaire et ses sous-traitants relèvent du droit privé et de leur liberté contractuelle. En clair, le maître d'ouvrage n’a pas à s’immiscer dans le choix des sous-traitants ou dans la définition des conditions de la sous-traitance en imposant au titulaire du marché de négocier les caractéristiques du prix des prestations sous-traitées (montant, caractère ferme ou révisable, avances…) et rien ne s’oppose à ce que ces conditions soient différentes de celles stipulées dans le contrat principal. Il en va de même pour les relations entre sous-traitants directs et indirects, lesquelles n’ont aucune incidence sur les modalités de revalorisation financière qui ont été convenues dans le contrat conclu entre le titulaire et l’acheteur et ne relèvent pas du droit de la commande publique. La déclaration de sous-traitance ou l’acte spécial permettent uniquement à l’acheteur de s’assurer que le sous-traitant auquel le titulaire entend recourir n’est pas dans un cas d’exclusion de la procédure, qu’il dispose des capacités pour exécuter la part du marché qui lui est confiée et que son offre n’est pas anormalement basse (Rép.min. du 9 janvier 2024, Question n° 10420 de M. Paul Molac du 25 juillet 2023).

Qui, sur le chantier, peut être qualifié de sous-traitant ?

La loi n° 75-1334 du 31 décembre 1975 définit la sous-traitance comme « l’opération par laquelle un entrepreneur confie par un sous-traité, et sous sa responsabilité, à une autre personne appelée sous-traitant l’exécution de tout ou partie du contrat d’entreprise ou du marché public conclu avec le maître de l’ouvrage ». D’un point de vue juridique, le contrat de sous-traitance est un contrat d’entreprise, tout comme le marché principal. La sous-traitance se distingue ainsi d’autres types de contrats que l’on retrouve fréquemment en matière de construction. Les conséquences sont importantes en terme de droit à paiement direct pour l’opérateur économique : distinction avec la relation salariée, par son critère d’autonomie, car la sous-traitance suppose l’exécution en toute indépendance d’une prestation. Cependant, il arrive parfois que ce critère d’autonomie et d’indépendance ne soit pas respecté car le sous-traitant (ou ses salariés) est placé dans un lien de subordination vis-à-vis de l’entreprise principale, ce qui fait encourir la requalification de la relation de sous-traitance en contrat de travail (en cas de sous-traitance à un entrepreneur individuel) ou en prêt de main-d’œuvre à but lucratif (en cas de sous-traitance à une entreprise qui emploie des salariés) : sur ce point, cf. Éviter le piège de la fausse sous-traitance ; distinction avec la location de matériel (par exemple, d’engins de chantier), y compris lorsqu’elle s’accompagne de la mise à disposition d’un opérateur par l’entreprise de location. Le principal critère pour exclure la qualification de sous-traitance tient à ce que le matériel loué est transféré sous la garde du locataire, ce qui exclut toute participation effective à la construction puisque le loueur se contente de mettre à disposition du matériel ; distinction avec la vente ou la fourniture : les prestations relevant de simples fournitures ne peuvent être confiées aux fournisseurs en sous-traitance. Au titre d’un contrat de vente, le fournisseur est chargé seulement de la livraison, après fabrication éventuelle de matériaux ou produits composants de construction ne comportant pas de spécifications exceptionnelles fournies par l’acquéreur. Ainsi, est considérée comme fournisseur, et non comme sous-traitant, l’entreprise qui conclut avec le titulaire d’un marché public un contrat n’impliquant pas une obligation de faire et impliquant une simple obligation de vendre ou de transférer la propriété. Toutefois, la distinction avec la sous-traitance est parfois malaisée car les deux notions sont très proches, d’autant plus que la définition de la sous-traitance n’implique pas forcément que le sous-traitant intervienne et soit présent sur le chantier, mais qu’il « participe » à l’acte de construire. Le Conseil d’État précise aujourd’hui clairement que le critère de distinction entre sous-traitant et vente est la fabrication sur mesure : « les décisions d’accepter une entreprise en qualité de sous-traitante et d’agréer ses conditions de paiement ne sont susceptibles d’ouvrir à celle-ci un droit au paiement direct de ses prestations que pour autant que ces prestations relèvent effectivement du champ d’application de la loi du 31 décembre 1975 relative à la sous-traitance, lequel ne concerne que les prestations relatives à l’exécution d’une part du marché, à l’exclusion de simples fournitures au titulaire du marché conclu avec le maître de l’ouvrage. Des biens présentant des spécificités destinées à satisfaire des exigences particulières d’un marché déterminé ne peuvent être regardés, pour l’application de ces dispositions, comme de simples fournitures » (CE, 17 octobre 2023, n° 465913). La jurisprudence vérifiera, dans ce dernier cas, si le contrat conclu avec le fabricant ou le fournisseur porte sur un travail spécifique ou, au contraire, sur la vente d’un produit standard. S’il s’agit d’un travail « spécifique », c’est-à-dire qui implique l’élaboration de notes de calcul, de plans de fabrication à partir d’une multiplicité de données spécifiques au chantier, pour établir un dimensionnement du matériel fourni, qui est alors conçu pour la seule exécution des éléments destinés au chantier, la relation contractuelle s’analyse en sous-traitance et le fabricant de ces produits aura la qualité de sous-traitant même s’il n’intervient pas directement sur le chantier pour en assurer la pose. Exemples : une entreprise spécialisée façonne des armatures en béton conformes aux spécifications techniques du CCAP prévu par le marché pour le lot gros œuvre. Les prestations fournies relèvent bien du champ d’application de la loi du 31 décembre 1975 et cette entreprise est sous-traitante de l’entrepreneur titulaire de ce lot. Une société fournit à l’entrepreneur principal un ensemble de menuiseries en verre et aluminium répondant à des spécificités techniques précises, en termes de dimensions, de couleurs et d’accessoires, conformément au CCAP applicable au marché de travaux en cause, et qui ont dû être fabriquées sur mesure. Dans ces conditions, la société ne peut être regardée comme s’étant bornée à assurer la simple fourniture de fenêtres standardisées, qui ne nécessitent pas un savoir-faire de fabrication particulier, mais a participé à la réalisation du marché de travaux en cause. Par suite, le contrat conclu entre la société et l’entrepreneur principal présentait les caractéristiques d’un contrat d’entreprise, ouvrant en conséquence, un droit à paiement direct de ses prestations. (CAA Versailles, 19 mai 2022, n° 19VE01184). De même, une société qui fournit des menuiseries présentant des spécifications techniques déterminées conformément au CCAP et fabriquées spécialement pour les besoins du marché et qui intervient pour participer à leur pose est liée au le titulaire du marché par un caractère d’un contrat de sous-traitance et a ainsi droit à être payée directement par le maître d’ouvrage pour la part du marché dont elle a assuré l’exécution. En revanche, lorsque le produit ou le matériau fourni est « standard », c’est-à-dire qu’il n’implique pas une fabrication spécifique pour la commande et nécessite seulement une adaptation au chantier en question, le contrat reste un contrat de vente et le fournisseur n’a pas droit à la qualification de sous-traitant. Ainsi, une entreprise dont le contrat conclu avec l’entrepreneur principal n’a pas les caractéristiques d’un contrat d’entreprise mais d’un simple contrat de fournitures n’a pas droit au paiement direct de ses fournitures par le maître d’ouvrage. Exemple : une société fournit au titulaire d’un marché d’aménagement de rue des pavés, dalles et bordures de granit façonnées dont les caractéristiques devaient répondre aux spécifications techniques du marché. Cependant, le seul travail spécifique a consisté en la fourniture de ces éléments importés de Chine aux finitions et dimensions exigées par le marché, sans que ce type de façonnage ne présente une spécificité technique particulière. Ainsi, le contrat conclu avec le titulaire qui consistait à fournir des éléments livrés prêts à l’emploi, sans aucune participation à l’exécution du marché de travaux ne présente pas les caractéristiques d’un contrat de sous-traitance (d’entreprise) mais d’un contrat de vente (CAA Bordeaux, 30 juill. 2019, n° 17BX02501). Enfin, ce qui concerne les échafaudages, l’analyse est similaire : les échafaudages permettent à l’entreprise d’intervenir sur le chantier, mais ils ne participent pas directement à l’acte de construire et ne sont pas destinés à rester sur le chantier. À ce titre, l’échafaudeur ne bénéficie pas de la qualité de sous-traitant. Par simplicité, certaines entreprises ont pris pour habitude de faire agréer leurs fournisseurs et leurs conditions de paiement par le biais d’une déclaration de sous-traitance. Pourtant, même dans ce cas, le fournisseur n’a pas la qualité de sous-traitant et ne peut donc utilement se prévaloir d’un droit au paiement direct. De plus, la distinction entre un sous-traitant véritable et d’autres intervenants s’avère également importante pour déterminer la juridiction compétente en cas de litige. Le litige né de l'exécution d'un marché de travaux publics et opposant des participants à l'exécution de ces travaux relève de la compétence de la juridiction administrative, quel que soit le fondement juridique de l'action engagée, sauf si les parties en cause sont unies par un contrat de droit privé et que le litige concerne l'exécution de ce contrat. Exemple : Une société conclut, pour la fourniture des pierres utilisées pour l’exécution des travaux de réaménagement d’un port, un contrat de sous-traitance relevant du droit privé avec un entrepreneur titulaire du marché. Eu égard notamment aux caractéristiques des pierres commandées, cette société a eu la qualité de simple fournisseur, et ne saurait dès lors être regardée comme ayant participé à l’exécution des travaux publics litigieux. Par suite, il appartient au seul juge judiciaire de connaître des actions en garantie formées contre la société fournisseur des pierres. Il en résulte que les premiers juges ont entaché leur jugement d’irrégularité en ce qu’ils se sont reconnus compétents pour statuer sur lesdits appels. Le jugement attaqué doit dès lors être annulé en tant qu’il a statué sur les appels en garantie formés par les parties (CAA Paris, 21 juin 2022, n° 19PA00750).

La déclaration de sous-traitance au stade de la candidature doit-elle être signée, et électroniquement ?

Aucune signature n’est exigée par les textes au stade de la candidature. Si la déclaration de sous-traitance n’a pas été signée par le candidat entrepreneur principal et son sous-traitant au stade de la candidature, le maître d’ouvrage, au moment de l’attribution, renvoie au titulaire le formulaire complété afin que ce dernier le retourne signé de lui-même et de son sous-traitant, comme pour le contrat. Les signatures manuscrites (ou électroniques si le maître d’ouvrage l’a exigé, car cela n’est pour l’instant pas obligatoire) du titulaire, du sous-traitant, puis de l’acheteur sont nécessaires sur le formulaire DC4 ou son équivalent.

Faire face à l’introduction de sous-traitants dans l’offre

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