Quelle est la différence entre un avenant et une modification du contrat en cours d’exécution ?

La nouvelle réglementation ne fait plus référence aux notions d’« avenant » ni de « décision de poursuivre ».Les parties à un contrat sont généralement incitées à conclure une modification qui matérialisera leur engagement à procéder aux modifications envisagées en cours d’exécution, sauf dans le cas où celles-ci auraient été prévues dans le contrat initial.Dans cette dernière hypothèse, la mise en œuvre de ces modifications sera subordonnée à la seule décision du pouvoir adjudicateur.

Quand doit-on considérer la modification d’un marché public comme substantielle ?

La modification d’un marché public en cours de validité doit être considérée comme substantielle et doit par conséquent requalifier celui-ci en nouveau contrat soumis aux règles du droit de la commande publique :lorsqu’elle introduit des conditions qui, si elles avaient figuré dans la procédure de passation initiale, auraient permis l’admission de soumissionnaires autres que ceux initialement admis ou auraient permis de retenir une offre autre que celle initialement retenue ;lorsqu’elle étend le marché, dans une mesure importante, à des services non initialement prévus (CJUE, 29 avr. 2010, n° C-160/08, Commission c/ RFA) ;lorsqu’elle modifie l’équilibre économique du contrat en faveur du titulaire du marché, d’une manière qui n’était pas prévue dans les termes du marché initial ;en cas de changement de cocontractant, sauf exceptions.Les marchés publics et les contrats de concession peuvent faire l’objet, en cours d’exécution, d’adaptations nécessaires, sauf dans le cas où celles-ci se traduisent par des modifications substantielles. La prohibition des modifications substantielles du contrat s’applique quelle que soit la nature de l’acte introduisant des conditions nouvelles.

Quel est l’impact de la crise sur les règles de passation, de procédure ou d’exécution des concessions ?

L’envolée des prix de certaines matières premières, notamment en raison de la crise ukrainienne, a affecté dans plusieurs secteurs d’activité les conditions d’exécution des contrats de la commande publique. Afin de ne pas porter atteinte aux conditions de la mise en concurrence initiale, le prix contractualisé est intangible, ainsi que ses conditions d’évolution, au moyen d’une clause de révision des prix ou d’une clause de réexamen.Le Premier ministre a publié le 30 mars 2022 la circulaire n° 6338-SG relative à l’exécution des contrats de la commande publique pour faire face à l’augmentation exceptionnelle du prix de certaines matières premières.Cette circulaire a rappelé que les conditions techniques d’exécution des contrats peuvent être modifiées pour faire face à ces circonstances imprévisibles, notamment par la substitution d’un matériau par un autre que celui prévu initialement, la modification des quantités ou du périmètre des prestations à fournir, l’aménagement des conditions et délais de réalisation. Toutefois, les prix ne peuvent pas être changés. En effet, une telle modification pourrait notamment porter atteinte aux conditions de la mise en concurrence initiale.De plus, la circulaire précisait qu’il est possible dans ce contexte particulier d’appliquer la théorie de l’imprévision. Celle-ci permet d’indemniser le cocontractant en cas de survenance d’un « événement extérieur aux parties, imprévisible et bouleversant temporairement l’équilibre du contrat ».Toutefois, la condition relative au bouleversement de l’économie des marchés doit être « analysée au cas par cas en tenant compte des spécificités du secteur économique et des justifications apportées par l’entreprise ».Par un avis du 15 septembre 2022, le Conseil d’État a précisé qu’il est possible de modifier les clauses financières pour faire face à des circonstances imprévisibles et rappelle que le cocontractant a également droit à une indemnité sur le fondement de la théorie de l’imprévision (CE, avis, 15 sept. 2022, n° 405540). À la suite de cet avis, la Première ministre Elisabeth Borne a pris une circulaire sur l’exécution des contrats de la commande publique dans le contexte actuel de hausse des prix de certaines matières premières (Circ. n° 6374/SG, 29 sept. 2022) qui abroge celle du 30 mars 2022 de l’ancien Premier ministre, Jean Castex. Cette nouvelle circulaire permet aux acheteurs publics de réaliser « une modification “sèche” des clauses financières du contrat, c’est-à-dire portant exclusivement sur le prix, sur ses modalités d’évolution ou sur toute autre clause déterminant les conditions de rémunération de l’entreprise cocontractante » et le droit du cocontractant de demander une indemnisation sur le fondement de la théorie de l’imprévision dès lors qu’il remplit les conditions.

Fichepratique

Sommaire

1. Maîtriser la réglementation applicable
2. Prendre en charge des prestations supplémentaires
3. Maîtriser la cession de contrat

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Exécution du marché

Modifier un contrat en cours d'exécution dans un marché de maîtrise d'œuvre

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Mis à jour le 14 avr. 2025 | Coordonné par Vanessa Pardo | Référence : 10987

L'essentiel par l'éditeur

La modification des contrats en cours d'exécution est régie par le Code de la commande publique (CCP). Les modifications doivent respecter des seuils de 10 % pour les marchés de fournitures ou services et 15 % pour les travaux. Les modifications substantielles nécessitent une nouvelle mise en concurrence. Les prestations supplémentaires ne doivent pas dépasser 50 % du montant initial. La cession de contrat est possible sous certaines conditions. Les modifications doivent être transparentes et publiées au JOUE.

Quand une modification de contrat est-elle considérée comme substantielle ?
Quelles sont les conditions pour inclure des prestations supplémentaires dans un marché public ?
Comment la cession d'un contrat public peut-elle être effectuée légalement ?

Le maître d’ouvrage peut modifier régulièrement son contrat initial en cours d’exécution. Les modifications (ex-avenants) à un marché de maîtrise d’œuvre obéissent au droit commun. À ce titre, elles ne peuvent pas modifier l’économie initiale du marché. Cependant, il existe de nombreux cas de recours permettant de modifier le contrat initial, même si ceux-ci restent encadrés.

Dès lors, quels sont les éléments à prendre en compte pour déterminer le seuil de bouleversement et quelle est la procédure à respecter ?

Maîtriser la réglementation applicable

La modification des contrats en cours d’exécution est encadrée par le Code de la commande publique (CCP).

L’article L. 2421-5 du CCP indique que « les conséquences de l’évolution du programme et de l’enveloppe financière prévisionnelle sont prises en compte par une modification conventionnelle du marché public de maîtrise d’œuvre ». Cette modification du programme doit faire l’objet d’une modification du contrat, car elle consiste en une évolution du besoin qui ne peut être substantielle sans remettre en cause la mise en concurrence initiale.

Le maître d’ouvrage peut modifier régulièrement son contrat initial en cours d’exécution dans certaines hypothèses, énumérées aux articles R. 2194-1 et suivants du CCP.

Le CCP ne prévoit aucune dérogation à ce principe, qui viendrait s’ap...

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