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Retenue de garantie, garantie à première demande et caution personnelle et solidaire dans le cadre des marchés publics

L’administration peut opérer une retenue de garantie sur le règlement des prestations effectuées par le cocontractant en vue de garantir les sommes dont celui-ci pourrait se retrouver redevable. Cette retenue peut également être remplacée par une garantie à première demande ou par une caution personnelle et solidaire dont il importe de bien maîtriser le régime juridique.

Textes de référence

Articles du Code des marchés publics : 101, 102, 103, 104,105.

Arrêté du 3 janvier 2005 modifié, pris en application de larticle 102 du CMP

Code monétaire et financier : article L. 612-1.

1 - Historique et champ d’application

Les entreprises titulaires de marchés publics sont obligées, dans certaines circonstances, de constituer des sûretés afin de garantir, notamment, la bonne exécution du marché ou le remboursement d’avances. Il peut s’agir, soit d’une sûreté réelle sous la forme d’une retenue de garantie, soit d’une sûreté personnelle, en l’occurrence d’une garantie à première demande, voire, en certains cas et sous certaines réserves d’une caution personnelle et solidaire. Les sûretés traitées ci-après sont celles relatives à la bonne exécution du marché.

I - Historique

Décret n° 92-1310 du 15 décembre 1992

Avant ce texte, la garantie de droit commun exigée du titulaire, en vue de la bonne exécution du marché et du recouvrement des sommes dont celui-ci pouvait être reconnu débiteur, était constituée par un cautionnement, en numéraire ou en titre, reçu par la Caisse des dépôts et consignations.

Le décret du 15 décembre 1992 y a substitué la retenue de garantie dont le montant maximum est de 5 %, éventuellement augmenté pour tenir compte des avenants, et a prévu que celle-ci pouvait être remplacée par une garantie à première demande une, sûreté personnelle ou, le cas échéant, une caution personnelle et solidaire.

Cette réforme a permis à l’entreprise titulaire de ne pas supporter la charge de trésorerie inhérente à la retenue de garantie. En effet, quand celle-ci est instituée, le comptable public doit la retrancher de l’acompte mandaté par l’ordonnateur et en verser le montant sur un compte de tiers. Ce prélèvement reste ainsi indisponible pour l’entreprise jusqu’à la réalisation...

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