Le Code de la commande publique ne prévoit pas une telle possibilité. Toutefois, il est possible de recourir un tel dispositif en se basant, d’une part, sur le Guide des prix dans les marchés publics (avril 2013) de la Direction des affaires juridiques (DAJ) et, d’autre part, sur la réponse ministérielle publiée au JO Sénat du 1er mars 2007 sous la seule réserve que cet aménagement particulier du classement des offres soit annoncé et qu’il ne soit pas discriminatoire.
Enfin, un arrêt de la CJUE du 20 septembre 2018 (Aff. C-546/16) confirme cette possibilité sous réserve que ce dispositif soit clairement prévu dans les documents de la consultation.
Bien que l’acheteur public n’ait pas l’obligation de publier la méthode de notation dans le règlement de consultation et/ou dans l’avis de marché dans le cadre des procédures formalisées ( CE, 21 mai 2010, n° 333737, Commune d’Ajaccio ) ou des procédures adaptées ( CE, 31 mars 2010, n° 334279, Collectivité territoriale de Corse ), une bonne pratique consiste à déterminer la méthode la notation (et la transcrire dans un document interne) préalablement à la publication de la procédure.
Bien qu’il n’appartienne pas au juge administratif de contrôler la méthode de notation choisie par l’acheteur public ; il se limite à l’erreur manifeste d’appréciation. A contrario, il peut sanctionner l’erreur de droit ou l’effet discriminatoire induit par la méthode de notation appliquée ( CE, 11 mars 2013, n° 364551 ).
Aussi, en cas de contentieux, il sera toujours possible de démontrer que la méthode de notation appliquée a été déterminée en amont de la réception des offres et non déterminée et/ou adaptée à l’issue de la réception des offres dans le but d’écarter une offre.
