Maîtriser les spécificités du contrat de concession de service

L’acheteur, lorsqu’il souhaite confier à un opérateur économique la réalisation d’une prestation de service, doit maîtriser les définitions respectives du marché public et de la concession de service afin de pouvoir choisir entre ces deux types de contrat celui qui est approprié aux caractéristiques de son projet.

Qu’est-ce qu’un contrat de concession de service ?

L’ article L. 1121-1 du Code de la commande publique , définit le contrat de concession de service comme le « contrat par lequel une ou plusieurs autorités concédantes soumises au présent code confient l’exécution de travaux ou la gestion d’un service à un ou plusieurs opérateurs économiques, à qui est transféré un risque lié à l’exploitation de l’ouvrage ou du service, en contrepartie soit du droit d’exploiter l’ouvrage ou le service qui fait l’objet du contrat, soit de ce droit assorti d’un prix ».

Le Code de la commande publique précise également que :

• le service dont la gestion est transférée au concessionnaire n’est pas nécessairement un service public (art.  L. 1121-3 ) ;
• la délégation de service public mentionnée à l’article  L. 1411-1  du Code général des collectivités territoriales est une concession de services ayant pour objet un service public et conclue par une collectivité territoriale, un établissement public local, un de leurs groupements, ou plusieurs de ces personnes morales (art. L. 1121-3) ;
• la part de risque transférée à l’opérateur économique titulaire du contrat de concession (appelé « concessionnaire ») doit impliquer une réelle exposition aux aléas du marché, de sorte que toute perte potentielle supportée par le concessionnaire ne doit pas être purement théorique ou négligeable (art.  L. 1121-1) ;
• le concessionnaire peut être chargé d’acquérir les biens nécessaires au service et de réaliser des travaux (art. L. 1121-3) ;
• un contrat de concession portant sur des travaux et des services est une concession de travaux si son objet principal est de réaliser des travaux (art.  L. 1121-4 ).

Qu’est-ce qui différencie marché public de service et contrat de concession de service ?

Le caractère indifférent au regard de la qualification de marché de service ou de concession de service de l’origine des recettes perçues par l’opérateur économique.

L’origine des recettes perçues par l’opérateur économique en contrepartie de la réalisation de la prestation de service n’a pas, en elle-même, d’incidence sur la qualification de marché public ou de concession de service du contrat ( CE, 26 sept. 2012, n° 359389 ).

Les recettes perçues par le prestataire du service peuvent, en effet, provenir dans les deux cas soit de l’acheteur public (versement d’un prix forfaitaire ou unitaire), soit des bénéficiaires de la prestation (redevance, prix), soit de tiers (autorisation de percevoir des recettes auprès de tiers).

Le critère de différenciation entre marché de service et concession de service : la charge du risque financier lié à la réalisation de la prestation de service.

L’article  L. 1121-1  du Code de la commande publique dispose que « la part de risque transférée au concessionnaire implique une réelle exposition aux aléas du marché, de sorte que toute perte potentielle supportée par le concessionnaire ne doit pas être purement théorique ou négligeable. Le concessionnaire assume le risque d’exploitation lorsque, dans des conditions d’exploitation normales, il n’est pas assuré d’amortir les investissements ou les coûts, liés à l’exploitation de l’ouvrage ou du service, qu’il a supportés ».

Ainsi, un contrat doit être qualifié de :

• concession de service lorsque l’acheteur transfère au prestataire l’intégralité ou au moins une part significative du risque financier lié à l’exploitation du service. Il peut s’agir, notamment, du risque d’absence de couverture des dépenses engagées pour la réalisation du service par les recettes (nombre insuffisant de personnes demandant à bénéficier du service concédé) ;
• marché de service lorsque l’acheteur prend à sa charge, moyennant le versement d’un prix ou d’une subvention d’équilibre, l’essentiel du risque financier lié à l’exploitation du service. Par exemple, lorsque l’acheteur garantit la rémunération du prestataire en l’indemnisant de tout ou partie de ses pertes d’exploitation, le contrat doit être considéré du fait de l’absence de risque, même dans l’hypothèse où les usagers du service paieraient directement le prestataire, comme un marché public de service. Ainsi, la notion de « risque économique » est l’élément central dans la distinction entre marché public et concession. Elle suppose que le titulaire d’un contrat de concession doit se voir transférer le risque de l’exploitation de l’activité dont il a la charge, qu’il s’agisse d’un service public ou non.

N’étant pas facile à déterminer, la frontière entre le marché public et la concession doit être examinée au cas par cas :

• par exemple, le contrat est un contrat de concession lorsque :
  • le titulaire est exposé aux aléas de toute nature qui peuvent affecter le volume et la valeur de la demande d’espaces de mobilier urbain par les annonceurs publicitaires sur le territoire de la commune, sans qu’aucune stipulation du contrat ne prévoit la prise en charge, totale ou partielle, par la commune des pertes qui pourraient en résulter ( CE, 25 mai 2018, n° 416825 ) ;
• par exemple, le contrat est un marché public lorsque :
  • l’acheteur continue à supporter l’intégralité du risque, en n’exposant pas le prestataire aux aléas du marché ( CJUE, 3^e ch., 13 nov. 2008, n° C-437/07 ) ;
  • le nombre d’usagers ne varie pas d’une année sur l’autre, n’entrainant pas une exposition aux aléas du marché pour l’opérateur économique ( CE, 24 mai 2017, n° 407213 ).