La sécurisation des contrats de travail en cas de changement de mode de gestion ou de modification dans la nature juridique de l’employeur découle assez largement du droit communautaire (cf.
directive n° 2001/23/CE du Conseil européen du 12 mars 2001
) et d’une jurisprudence administrative qui a achevé de consolider son regard sur ces situations en 2004 (cf.
CE, 22 oct. 2004
).
Le droit applicable aux transferts d’activité d’une personne privée vers une personne publique est désormais codifié à l’article L. 1224-3 du
Code du travail
.
Typiquement, ces dispositions trouveront à s’appliquer en cas de reprise par exemple d’une crèche associative, d’une association culturelle gérant une salle de spectacle, d’un service de restauration scolaire ou d’un service de collecte des ordures ménagères, dès lors qu’ils seront gérés sous forme d’un service public administratif.
Cette procédure ne s’applique pas de manière automatique à toutes les situations de reprise de salariés que vous pouvez rencontrer. Pour que les mécanismes de transfert de contrat issus du Code du travail s’appliquent, il faut qu’il y ait transfert de l’activité d’une entité économique, c’est-à-dire de manière schématique substitution d’une personne publique à une personne privée pour la réalisation d’un service public administratif. Ainsi, elle ne s’applique pas lorsqu’une personne publique reprend un service public industriel et commercial ou change le mode de gestion de ce service. Dans ce cas, c’est l’article L. 1224-1 du
Code du travail
qui trouvera à s’appliquer.
De même, le mécanisme juridique prévu n’entraîne pas naissance automatique d’une relation de droit public entre la collectivité et le salarié de la structure d’origine. Il y a en fait maintien et poursuite de la relation de droit privé avec la personne publique pour l’ensemble des contrats en cours à la date du transfert.
Cette situation n’est pas durable et vous avez l’obligation de proposer au salarié, dans un délai raisonnable, un contrat de droit public qui reprend les clauses substantielles de son contrat de droit privé.
Ainsi, le refus du salarié d’accepter un contrat de droit public imposera de le licencier conformément aux dispositions du
Code du travail
et aux dispositions de son contrat.
A noter
Le juge judiciaire est compétent pour connaître du litige portant sur le refus de la collectivité publique de reprendre les salariés encore régis par leurs contrats de droit privé.
Dans son
arrêt du 9 mars 2015
, le Tribunal des conflits précise qu’au visa de l’article 20 de la
loi n° 2005-809 du 20 juillet 2005
, lorsque l’activité économique d’une entité économique ayant des salariés sous contrat de droit privé est reprise en régie directe par une personne publique pour continuer une mission de service public, cette personne doit proposer un contrat à durée déterminée ou indéterminée de droit public aux salariés.
De plus, l’article L. 1224-1 du
Code du travail
dispose que « lorsque survient une modification dans la situation juridique de l’employeur, notamment par succession, vente, fusion, transformation du fonds, mise en société de l’entreprise, tous les contrats de travail en cours au jour de la modification subsistent entre le nouvel employeur et le personnel de l’entreprise ». En conséquence, si la collectivité refuse de procéder aux changements de contrats, le litige qui naîtra sera de la compétence de l’ordre judiciaire.
Cette procédure de reprise fonctionne à l’occasion de la reprise en régie d’une activité économique. À l’inverse, elle s’applique également lorsque l’entité publique décide de confier un service public à une entité économique autonome. Dans ce cas, les agents contractuels affectés à ces activités se voient appliquer le régime de la reprise de salariés. Pour les agents fonctionnaires en revanche, ces derniers peuvent faire l’objet d’un détachement d’office auprès de la nouvelle entité (cf. loi n° 83-634 du 13 juillet 1983, article 15 dans sa rédaction issue de la loi n° 2019-828 du 6 août 2019, article 76). Les agents concernés bénéficient d’un détachement pour la durée du contrat liant la collectivité à l’organisme d’accueil et d’un contrat à durée indéterminée auprès du même organisme. Le décret n° 86-68 du 13 janvier 1986 modifié en juin 2020 précise les modalités de ce détachement d’office.
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