Partie 11 - Les marchés publics en matière de défense
11/1 - Le décret spécifique défense issu du Code des marchés publics 2004
I - Historique du secret défense
Lors des discussions qui ont précédé la modification du Code des marchés publics qui devait aboutir au code 2004 (décret no 2004-15 du 7 janvier 2004), le ministère de la Défense a fait valoir encore plus précisément la spécificité de ses achats, et a obtenu que le code 2004 contienne un article 4 prévoyant un décret spécial pour traiter les marchés de défense (article 4, alinéa 2 du décret no 2004-15) :
Un décret en Conseil d'État détermine les conditions dans lesquelles sont passés certains marchés pour les besoins de défense ».
C'est ainsi qu'est né le décret no 2004-16 du 7 janvier 2004, plus communément appelé « décret défense ». S'appuyant sur les dispositions de l'article 296 du traité instituant la Communauté européenne (aujourd'hui article 346 du traité sur le fonctionnement de l'Union européenne [TFUE]) qui dispose que « tout État membre peut prendre les mesures de sécurité qu'il estime nécessaires à la protection des intérêts essentiels de sa sécurité, et qui se rapporte à la production ou au commerce des armes, munitions et matériels de guerre », la France a élaboré une réglementation particulière pour la passation de certains de ses marchés.
En effet, l'article permet de déroger, sous certaines conditions, à l'application du droit communautaire, et notamment à la directive 2004/18/CE du 1er mars 2004, les règles du marché intérieur étant difficilement applicables à l'économie de défense, en raison des caractéristiques particulières de ce secteur et de la nécessité de préserver les intérêts essentiels de sécurité de l'État français.
C'est au cours des discussions qui ont présidé à l'élaboration du code 2004 qu'il a été décidé d'établir un document particulier, différent du code, pour certains marchés de défense. Ce document devait procurer aux acheteurs les instruments nécessaires pour passer leurs contrats dans des conditions plus performantes en leur offrant une souplesse que le code général ne permettait pas.
L'utilisation du décret défense a cependant été encadrée, les acheteurs ne pouvant y recourir que si un certain nombre de conditions étaient réunies.
Le code 2006, publié par le décret no 2006-975...
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