Quelle est la consistance des principes généraux de la commande publique ?

Commande publique

Tous les contrats doivent respecter les principes généraux de la commande publique. Des principes fermes aux contours flous.

Selon l’article 1er du code des marchés publics : « Les marchés publics respectent les principes de liberté d’accès à la commande publique, d’égalité de traitement des candidats et de transparence des procédures. L’efficacité de la commande publique et la bonne utilisation des deniers publics sont assurées par la définition préalable des besoins, le respect des obligations de publicité et de mise en concurrence ainsi que par le choix de l’offre économiquement la plus avantageuse ». Le Conseil constitutionnel a conféré à ces principes une valeur constitutionnelle par la décision n° 2003-473 DC du 26 juin 2003 qui, selon lui, découlent des articles 6 et 14 de la Déclaration de 1789. Il a ainsi vérifié que la loi relative aux contrats de partenariat public-privé les respectait (décision du 24 juillet. 2008, n° 2008-567 DC, loi relative aux contrats de partenariat). Ces principes ont même une valeur supra constitutionnelle (CJCE, 7 déc. 2000, aff. C-324/98, Telaustria Verlags GmbH). Mais si ces principes sont inscrits dans le marbre de la loi fondamentale, il n’est pas aisé d’en définir la consistance

La consistance de ces principes généraux est définie par la jurisprudence 

À l’occasion de la contestation  du code des marchés publics de 2004, le Conseil d’État a censuré sur ce fondement une dispense générale de mesure de publicité et de mise en concurrence pour certains marchés de service (CE, 23 févr. 2005, n° 264712, n° 265248, n° 265281, n° 265343, Association pour la transparence et la moralité des marchés publics). Le même arrêt juge que prévoir que certains marchés pourront être globalisés n’est pas contraire à ces principes.

Est au nombre des principes généraux, l’obligation de rendre publics les critères de sélection des offres ainsi que les modalités de mise en œuvre de ces critères (CE, Section, 30 janvier 2009, Agence nationale pour l’emploi (ANPE), n° 290236). En revanche, « les principes de liberté d’accès à la commande publique et d’égalité de traitement des candidats ainsi que la règle de transparence des procédures qui en découle, n’imposent aux pouvoirs adjudicateurs ni d’indiquer aux candidats évincés les motifs du rejet de leurs offres ni de respecter un délai raisonnable entre la notification de ce rejet et la conclusion du contrat » (CE, 29 juin 2012, Société Pro 2 C, n°357976).  Enfin, le Conseil d’État a jugé que le pouvoir réglementaire pouvait permettre au pouvoir adjudicateur de décider que le marché sera passé sans publicité, ou même sans mise en concurrence, s’il apparaît que de telles formalités sont impossibles ou manifestement inutiles notamment en raison de l’objet du marché, de son montant ou du degré de concurrence dans le secteur considéré.

Mais il ne peut pas le prévoir de façon générale, pour tous les contrats, en relevant, de 4 000 à 20 000 € le seuil en deçà duquel tous les marchés entrant dans le champ de l’article 29 du code des marchés publics sont dispensés de toute publicité et mise en concurrence (CE, 10 février 2010, n° 329100, Perez).

Laurent Marcovici

 

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