Le code des marchés publics autorise expressément la négociation dans les marchés. D’une part, le pouvoir adjudicateur « peut négocier avec les candidats ayant présenté une offre ». D’autre part, « la négociation est possible sur tous les éléments de l’offre ». La doctrine subordonne cependant le recours à la négociation à plusieurs conditions.
L’information des candidats
Le pouvoir adjudicateur doit préalablement informer les candidats de son intention de négocier. Pour respecter le principe de transparence des procédures, la négociation doit être annoncée dans les documents de la consultation « afin de permettre aux candidats d’en tenir compte lors de l’élaboration de leur offre » (point 12.1.1 de la circulaire du 29 décembre 2009 portant guide des bonnes pratiques).
Au vue de cette position, le règlement de la consultation doit comporter une clause spécifique indiquant que la collectivité se réserve la possibilité de négocier, et les points du dossier ou des offres sur lesquels la négociation pourra être engagée.
Garantir l’égalité de traitement
Si aucun formalisme sur la conduite de la négociation n’est précisé par le code, la démarche doit respecter les principes d’égalité et de transparence. Le respect de ces principes n’impose pas de négocier avec tous les candidats. Par exemple, le pouvoir adjudicateur n’a pas à négocier avec une entreprise ayant remise une offre inappropriée, c’est-à-dire une offre qui ne répond pas au besoin du pouvoir adjudicateur.
Pour éviter de devoir mener une trop longue négociation avec un trop grand nombre de candidats, l’acheteur peut indiquer le nombre d’opérateurs maximum avec lesquels la négociation des offres. Les candidats admis à la négociation seront ceux, qui après analyse des offres, arriveront les premiers dans l’ordre de classement.
Dominique Niay
Pour en savoir plus :
- Procédure adaptée (Guide juridique : analyse pratique)
- Rappel du contexte juridique (Guide de l’acheteur public)
