Maîtriser les aléas d’exécution et les intempéries (force majeure, catastrophes naturelles…)

Actualité — Covid 19

Dans le cadre de la crise sanitaire liée à l’épidémie de coronavirus, le ministère de l’Économie et des Finances a indiqué que le virus serait considéré comme un cas de force majeure pour les marchés publics de l’État. Les autres acheteurs publics pourront éventuellement adopter une analyse différente, à justifier selon les circonstances. Le ministère encourage cependant les collectivités territoriales à faire preuve de clémence.

À cet effet, la  loi n° 2020-290 du 23 mars 2020  d’urgence pour faire face à l’épidémie de Covid-19 autorise le Gouvernement à prendre par ordonnance des dispositions qui visent à adapter, entre autres, les règles relatives à l’exécution et la résiliation des marchés publics (notamment en matière de pénalités contractuelles) ainsi que les stipulations du marché. Cette ordonnance est intervenue le 25 mars et prévoit :

• La prolongation du délai d’exécution, d’une durée au moins équivalente à la durée de l’état d’urgence sanitaire (période courant du 12 mars 2020 jusqu’au 23 juillet 2020 inclus). L’entreprise titulaire doit demander au maître d'ouvrage la prolongation de ce délai avant son expiration et justifier, soit ne pas être en mesure de le respecter, soit que cette exécution en temps et en heure nécessiterait des moyens dont la mobilisation ferait peser sur elle une charge manifestement excessive.
  À noter : La durée minimale de prorogation des délais d’exécution prévue par l’ordonnance est donc de 4 mois et de 11 jours, soit la période du 12 mars au 23 juillet 2020. Néanmoins, le ministère de l’Économie et des Finances a précisé qu’il ne s’agissait que d’une durée minimale qui s’imposait à tous dès lors que la prorogation est nécessaire pour tenir compte de l’épidémie. Mais, certains marchés peuvent nécessiter une durée de prolongation plus longue.C’est le cas pour le secteur du BTP qui subit des contraintes sanitaires importantes liées à la reprise de l’activité sur les chantiers. En effet, le respect des gestes barrières et des mesures d’hygiène, la limitation de la coactivité et la mise en œuvre d’organisations de travail différentes peuvent entraîner un décalage des tâches qui influe sur le planning d’exécution. Il est donc recommandé au maître d'ouvrage de prendre en considération le contexte d’une reprise des prestations en mode dégradée, pouvant générer un allongement des délais et des retards et de donner une suite favorable aux demandes de délai des entreprises de BTP.

• L’impossibilité d’appliquer les pénalités de retard ou d’engager la responsabilité de l’entreprise à ce titre, là aussi lorsque celle-ci démontre qu’elle ne dispose pas des moyens suffisants ou que leur mobilisation ferait peser sur elle une charge manifestement excessive

Dans tous les cas, l’entreprise doit justifier que l’exécution des travaux est bel et bien rendue impossible par la crise liée au virus. Par exemple en raison des absences du personnel, de l’impossibilité de mettre en œuvre les mesures sanitaires sur le chantier ou de trouver d’autres moyens d’approvisionnement, des risques liés à la coactivité, de l’impossibilité pour le coordonnateur SPS de poursuivre sa mission…

Dès lors que la suspension du marché suffit à surmonter les difficultés rencontrées par l’entreprise et que l'exécution du contrat peut reprendre, le maître d'ouvrage ne peut résilier le marché, sous peine de voir sa responsabilité engagée.

Lorsqu’il s’agit d’un marché forfaitaire en cours d’exécution, la suspension liée à la crise sanitaire entraîne le règlement sans délai de celui-ci, selon les modalités et pour les montants prévus. À l’issue de la suspension, un avenant détermine les modifications du contrat éventuellement nécessaires, sa reprise à l’identique ou sa résiliation ainsi que les sommes dues à l’entreprise ou, le cas échéant, les sommes dues par ce dernier au maître d'ouvrage.

Le Premier ministre a adressé le 9 juin 2020 aux maîtres d’ouvrage de l’État, pour leurs marchés de travaux, une instruction pour leur demander de négocier rapidement avec les entreprises du BTP une prise en charge d’une partie des surcoûts directs liés à l’arrêt des chantiers et aux mesures sanitaires. Il demande également aux préfets, dans une note du 20 mai 2020, de promouvoir des chartes définissant une approche solidaire des surcoûts entre les entreprises du BTP, les maîtres d’ouvrage (dont les collectivités et bailleurs) et les maîtres d’œuvre.

Dans certains cas, le maître d'ouvrage peut passer un marché de substitution avec une autre entreprise (sans que cela ne soit prononcé aux frais et risques de l’entreprise titulaire), voire résilier le marché initial. Lorsque cette résiliation est la conséquence de la crise sanitaire, l’entreprise a droit à être indemnisée par le maître d'ouvrage des dépenses engagées.

Les dispositions dérogatoires prévues par cette ordonnance sont applicables jusqu'au 23 juillet 2020 inclus.

Cependant, la Direction des affaires juridiques du ministère de l’Économie et des Finances a confirmé que les mesures visant à soutenir et accompagner les entreprises pourraient, sauf mention contraire, toujours être mises en œuvre après cette date si le contrat en cause a été conclu avant.

Ainsi, les entreprises dont le contrat a été conclu avant le 23 juillet 2020 pourront continuer à bénéficier après cette date notamment des reports de délais contractuels et de l’exonération des pénalités dès lors que les difficultés qu’elles rencontrent dans l’exécution du contrat sont directement liées à l’épidémie ou aux mesures prises pour contenir sa propagation.