L’entreprise a le droit à une indemnisation totale de son préjudice à condition (
CCAG Travaux
, art.17.3) :
- qu’elle ait pris toutes les précautions pour protéger son matériel ;
- qu’elle ait immédiatement dénoncé son préjudice par écrit, c’est-à-dire dès qu’elle en a pris connaissance.
Les aléas liés à la force majeure
Une entreprise peut être confrontée à un cas de force majeure lorsqu’elle doit faire face à un événement :
- imprévisible ;
- extérieur aux parties, c’est-à-dire indépendant de leur volonté ;
- irrésistible, c’est-à-dire insurmontable (impossibilité d’exécution définitive ou provisoire).
La force majeure suspend les obligations contractuelles et l’entreprise aura la possibilité de résilier le marché. L’indemnisation s’effectuera dans le cadre de l’article 17.3 du CCAG Travaux.
Ce sera, par exemple, le cas de :
A contrario, il n’y a pas de force majeure lorsque les difficultés invoquées par la société ne lui sont pas extérieures (
CAA Paris, 25 mai 1993, n° 91PA00863, Sté Renoveco
).
La procédure à mettre en œuvre est décrite aux articles 17.3 et 18.2.2 du CCAG Travaux.
L’entreprise, qui se trouve confrontée à un cas de force majeure, doit immédiatement en informer par écrit le maître d’ouvrage et le maître d’œuvre.
Le maître d’œuvre doit proposer au maître d'ouvrage la durée de la prolongation ou du report des travaux, après avis de l’entreprise titulaire.
La décision finale appartient au maître d'ouvrage qui la notifie à l’entreprise par ordre de service. Il est impératif que cette décision mentionne que la suspension des travaux intervient pour force majeure afin de ne pas confondre cette procédure particulière avec l’ajournement prévu plus classiquement par le CCAG Travaux pour d’autres situations qui ne sont pas liées à la force majeure : retard administratif, d’un autre lot, etc.
En cas de suspension de travaux pour force majeure, un constat préalable contradictoire des ouvrages exécutés est obligatoire (CCAG Travaux, art. 11). Si, compte tenu des circonstances, il n’est pas possible de la réaliser, il conviendra d’établir un état des lieux le plus précisément possible et de le faire signer par tous les contractants.
Si le maître d'ouvrage refuse la suspension des travaux, l’entreprise qui poursuit, dans ces conditions, l’exécution de ses travaux, pourra obtenir une indemnisation du surcoût financier engendré en application de la théorie de l’imprévision. (cf. Accorder une indemnité pour imprévision).
Le cas particulier de la crise sanitaire liée au Covid-19
Dans le cadre de la crise sanitaire liée à l’épidémie de coronavirus, les règles ont été temporairement adaptées par l’ordonnance n° 2020-319 du 25 mars 2020 pour les contrats en cours ou conclus pendant la période du 12 mars au 23 juillet 2020.
Ce texte prévoit :
- La prolongation du délai d’exécution, d’une durée au moins équivalente à la durée de l’état d’urgence sanitaire (période courant du 12 mars 2020 jusqu’au 23 juillet 2020 inclus). L’entreprise titulaire doit demander au maître d'ouvrage la prolongation de ce délai avant son expiration et justifier, soit ne pas être en mesure de le respecter, soit que cette exécution en temps et en heure nécessiterait des moyens dont la mobilisation ferait peser sur elle une charge manifestement excessive.
À noter : La durée minimale de prorogation des délais d’exécution prévue par l’ordonnance est donc de 4 mois et de 11 jours, soit la période du 12 mars au 23 juillet 2020. Néanmoins, le ministère de l’Économie et des Finances a précisé qu’il ne s’agissait que d’une durée minimale qui s’imposait à tous dès lors que la prorogation est nécessaire pour tenir compte de l’épidémie. Mais, certains marchés peuvent nécessiter une durée de prolongation plus longue.C’est le cas pour le secteur du BTP qui subit des contraintes sanitaires importantes depuis la reprise de l’activité sur les chantiers. En effet, le respect des gestes barrières et des mesures d’hygiène, la limitation de la coactivité et la mise en œuvre d’organisations de travail différentes peuvent entraîner un décalage des tâches qui influe sur le planning d’exécution. Il est donc recommandé au maître d'ouvrage de prendre en considération le contexte d’une reprise des prestations en mode dégradée, pouvant générer un allongement des délais et des retards et de donner une suite favorable aux demandes de délai des entreprises de BTP.
- L’impossibilité d’appliquer les pénalités de retard ou d’engager la responsabilité de l’entreprise à ce titre, là aussi lorsque celle-ci démontre qu’elle ne dispose pas des moyens suffisants ou que leur mobilisation ferait peser sur elle une charge manifestement excessive
Dans tous les cas, l’entreprise doit justifier que l’exécution des travaux est bel et bien rendue impossible par la crise liée au virus. Par exemple en raison des absences du personnel, de l’impossibilité de mettre en œuvre les mesures sanitaires sur le chantier ou de trouver d’autres moyens d’approvisionnement, des risques liés à la coactivité, de l’impossibilité pour le coordonnateur SPS de poursuivre sa mission…
Dès lors que la suspension du marché suffit à surmonter les difficultés rencontrées par l’entreprise et que l'exécution du contrat peut reprendre, le maître d'ouvrage ne peut résilier le marché, sous peine de voir sa responsabilité engagée.
Lorsqu’il s’agit d’un marché forfaitaire en cours d’exécution, la suspension liée à la crise sanitaire entraîne le règlement sans délai de celui-ci, selon les modalités et pour les montants prévus. À l’issue de la suspension, un avenant détermine les modifications du contrat éventuellement nécessaires, sa reprise à l’identique ou sa résiliation ainsi que les sommes dues à l’entreprise ou, le cas échéant, les sommes dues par ce dernier au maître d'ouvrage.
Le Premier ministre a adressé le 9 juin 2020 aux maîtres d’ouvrage de l’État, pour leurs marchés de travaux, une instruction pour leur demander de négocier rapidement avec les entreprises du BTP une prise en charge d’une partie des surcoûts directs liés à l’arrêt des chantiers et aux mesures sanitaires. Il demande également aux préfets, dans une note du 20 mai 2020, de promouvoir des chartes définissant une approche solidaire des surcoûts entre les entreprises du BTP, les maîtres d’ouvrage (dont les collectivités et bailleurs) et les maîtres d’œuvre.
Dans certains cas, le maître d'ouvrage peut passer un marché de substitution avec une autre entreprise (sans que cela ne soit prononcé aux frais et risques de l’entreprise titulaire), voire résilier le marché initial. Lorsque cette résiliation est la conséquence de la crise sanitaire, l’entreprise a droit à être indemnisée par le maître d'ouvrage des dépenses engagées.
Les dispositions dérogatoires prévues par cette ordonnance sont applicables jusqu'au 23 juillet 2020 inclus.
Une réponse du ministère de l’Économie et des Finances a confirmé que ces dispositions dérogatoires peuvent toujours être mises en œuvre dès lors que le contrat a été conclu avant cette date. En effet, les mesures prévues par l’ordonnance du 25 mars 2020 n’ont pas pris fin au 23 juillet 2020. Elles demeurent applicables, même après cette date, aux contrats en cours ou conclus pendant la période du 12 mars au 23 juillet 2020. Ainsi, dès lors que le contrat a été conclu avant le 24 juillet 2020, l’acheteur peut toujours conclure un marché de substitution pour pallier les difficultés rencontrées par le titulaire à cause de l’épidémie ou des mesures prises pour contenir sa propagation.
En revanche, le Gouvernement n’envisage pas, dans les circonstances actuelles, de prendre de nouvelles mesures spécifiques d’adaptation des règles de la commande publique pour les contrats conclus après le 23 juillet 2020. Les contrats conclus après cette date ont en effet été passés alors que le contexte économique et sanitaire était mieux connu. Le caractère imprévisible des circonstances qui ont justifié qu’un texte d’exception intervienne dans l’exécution des contrats en cours n’est plus démontré et le risque sanitaire a pu être pris en compte tant par les acheteurs publics dans les documents de la consultation que par les entreprises dans la présentation de leur offre.
Par ailleurs, en cas de difficultés, le Code de la commande publique contient d’ores et déjà des dispositions pérennes efficaces mobilisables afin d’adapter la passation et l’exécution des marchés publics aux difficultés qui pourraient survenir dans les circonstances actuelles.
Exemple : réduction des délais minimaux de réception des candidatures et des offres en cas d’urgence, passation d’un marché sans publicité ni mise en concurrence préalables en cas d’urgence impérieuse, règles relatives à la modification des contrats en cas de circonstances imprévues ou si des prestations sont devenues nécessaires en cours d’exécution.
Enfin, la réponse ministérielle précise que dans l’hypothèse d’une aggravation de la situation sanitaire, qui nécessiterait la mise en place de nouvelles mesures venant modifier les conditions de passation et d’exécution des marchés publics, la loi du 7 décembre 2020 prévoit la faculté de mettre en œuvre par décret un dispositif d’adaptation des règles de la commande publique applicable en cas de circonstances exceptionnelles, inspiré des mesures de l’ordonnance du 25 mars 2020 et reprenant notamment les dispositions interdisant que les marchés de substitution conclus avec des tiers soient conclus aux frais et risques du titulaire. Alors que le contexte sanitaire demeure incertain, ce nouveau dispositif pourra être rapidement mobilisé par le Gouvernement en cas de nécessité, afin que les acheteurs et les opérateurs économiques disposent à nouveau des outils dont l’efficacité a été démontrée durant le premier confinement (
QE n° 34737, M. Rémi Delatte, 8 déc. 2020 : JOAN, 23 févr. 2021
).
Les aléas liés aux intempéries
Les conditions climatiques peuvent affecter le bon déroulement de l’exécution des travaux et entraîner un arrêt de chantier.
C’est l’article 18.2.3 du CCAG Travaux qui prévoit dans ce cas les dispositions applicables.
Il convient donc de distinguer l’incidence des intempéries sur les délais et sur les prix.
Incidence sur les délais (prolongation)
Les intempéries rendant le travail impossible ou dangereux pour la santé et la sécurité des travailleurs (au sens du
Code du travail
) donnent lieu à une prolongation du délai.
Les autres intempéries ne sont prises en compte que si elles sont prévues et définies par le CCAP.
Incidence sur les prix (indemnisation de l’entreprise)
Si le marché ne prévoit rien, il convient d’appliquer la théorie des sujétions imprévues. Si le niveau a été atteint au moins trois fois sur les trente dernières années, il n’y a pas sujétion imprévue car l’intempérie est considérée comme normalement prévisible.
Il est conseillé que le marché définisse les intensités limites au-delà desquelles l’entreprise peut prétendre à indemnisation (cf. Clause fixant le seuil de difficultés climatiques).
Si le marché ne prévoit rien, l’entreprise aura le droit à une indemnisation totale de son préjudice à condition que :
- l’événement soit imprévisible au moment de la signature du contrat ;
- l'événement soit extérieur aux parties et à l’ouvrage ;
- l'événement entraîne le bouleversement de l’équilibre du contrat. Cette condition n’est pas nécessaire quand le marché est à prix unitaire, mais elle l’est quand le marché est à prix forfaitaire (l’événement doit dépasser les aléas normaux d’exécution).
Les aléas liés à la nature géologique du terrain
Lorsque des difficultés géologiques, insoupçonnables au moment de la conclusion du contrat, apparaissent, elles nécessitent la réalisation de travaux supplémentaires, généralement sur prix nouveaux.
Ce chef de réclamation peut être indemnisé au titre des sujétions imprévues ou des travaux supplémentaires.
Les données géologiques et géotechniques sont généralement rendues contractuelles.
Attention, l’aléa imprévisible n’est pas synonyme d’aléa imprévu. En effet, l’aléa imprévisible est l’aléa qui ne pouvait absolument pas être envisagé par l’entrepreneur. À l’inverse, l’aléa imprévu est l’aléa qui aurait pu être prévu mais qui ne l’a pas été. Ainsi, le juge se fonde très souvent sur l’expérience et les compétences acquises par l’entrepreneur pour conclure que ce dernier, eu égard à son professionnalisme et à son expertise, ne pouvait ignorer l’aléa géotechnique en cause et aurait pu le prévoir, ce qui exclut l’indemnisation.
L’aléa ne présente pas un caractère imprévisible dès lors qu’un rapport géotechnique figure dans le dossier de consultation qui vous est remis (
CE, 27 septembre 2006, n° 26992
).
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