De l’exclusivité des droits sur un logiciel informatique

Commande publique

Selon le Conseil d’État, l’exclusivité sur les droits du produit informatique peut justifier, sous condition, la passation d’un marché négocié sans mise en concurrence.

Postérieurement à l’acquisition d’un logiciel informatique, le pouvoir adjudicateur souhaite, en général, adapter le produit pour faire face à des besoins nouveaux. Pour ce marché de maintenance évolutive, la collectivité doit-elle lancer une procédure normale de mise en concurrence ou peut-elle conclure directement le marché sans mise en concurrence avec le fournisseur initial du logiciel ?

Un contrôle strict du recours à la procédure négociée sans mise en concurrence

En application de l’article 35-II-8 du code des marchés publics, l’acheteur public peut être contraint à faire appel à un opérateur économique déterminé pour des raisons techniques, artistiques ou parce qu’il est titulaire de droits d’exclusivité. Cette dérogation peut s’appliquer à une société informatique qui dispose d’un droit d’exclusivité pour la maintenance et l’exploitation de son logiciel.

Cependant, selon le juge administratif, cette situation de monopole ne suffit pas : non seulement la société doit disposer d’une attestation non contestée de l’exclusivité sur la maintenance et l’exploitation du logiciel, mais il faut en plus que les raisons techniques, artistiques ou tenant à la protection de droits d’exclusivité, rendent indispensable l’attribution du marché à un prestataire déterminé.

Le pouvoir adjudicateur n’a pas à changer l’existant pour garantir une réelle mise en concurrence

Le juge administratif confirme que l’acheteur n’est pas obligé de changer les logiciels ou les matériels déjà acquis pour respecter les principes d’égalité d’accès et de traitement énoncés à l’article 1er du code. En l’espèce, le pouvoir adjudicateur pouvait choisir de conserver un espace numérique de travail précédemment mis en place et lancer une procédure de passation d’un marché public afin de répondre au besoin et d’assurer son exploitation et sa maintenance, plutôt que changer de dispositif et de passer un marché avec mise en concurrence pour en acquérir un nouveau.

Dominique Niay

Références :

  • Conseil d’État, 2 octobre 2013, req. n° 368846

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