Le code des marchés publics est-il un bon outil pour promouvoir l’égalité hommes-femmes ?

Commande publique

Différents objectifs sont assignés aux contrats de la commande publique.

Le code prévoit déjà la possibilité de prendre en compte des objectifs étrangers à la commande publique

C’est le I de l’article 53 du code des marchés publics qui prévoit que le marché doit être attribué au candidat qui a présenté l’offre économiquement la plus avantageuse. Pour ce faire, la personne publique doit se fonder « sur une pluralité de critères non discriminatoires et liés à l’objet du marché… ». À côté du critère du prix, de la valeur technique, du caractère esthétique et fonctionnel, elle peut également se fonder sur des critères, de performances en matière de protection de l’environnement et en matière d’insertion professionnelle des publics en difficulté. D’autres critères peuvent être pris en compte s’ils sont justifiés par l’objet du marché.

Le Conseil d’État vient d’apporter une interprétation compréhensive de cette dernière notion, à propos de l’application du critère social (CE, 25 mars 2013 département de l’Isère, n° 364950).

Aujourd’hui, le droit de la commande publique semble destiné à promouvoir l’égalité hommes-femmes.

Le 3 juillet dernier, Mme Najat Vallaud-Belkacem, ministre des Droits des femmes, a présenté le projet de loi sur l’égalité entre les hommes et les femmes

L’une des mesures envisagées consiste à sanctionner le non-respect de dispositions sur l’égalité professionnelle par l’interdiction d’accès à la commande publique.

Deux nouveaux cas d’interdiction de soumissionner à des marchés publics seraient créés par le texte en gestation :

  • L’une est assez naturelle. Si l’entreprise a été condamnée au pénal pour non-respect d’obligations issues du Code pénal ou du Code du travail en matière de discriminations entre femmes et hommes, notamment au regard du salaire, elle ne pourra pas être admise à la commande publique.
  • Ce sera également le cas si l’entreprise ne s’est pas mise en situation de respecter ses obligations de négocier en matière d’égalité professionnelle. Il lui incombera alors de s’y conformer avant la clôture de la période de soumission des offres et ainsi d’établir, attestations utiles à l’appui, un « commencement d’exécution ». Ces dispositions ne seraient applicables qu’aux entreprises de plus de 50 salariés.

Une fois encore, le droit de la commande publique se voit assigner des objectifs, qui a priori, semblent bien étrangers à ce domaine. Certes, les objectifs poursuivis, que ce soit l’amélioration de l’environnement, le bien-être social ou encore l’égalité hommes-femmes, sont évidemment respectables. Mais ainsi l’objectif naturel de ce corps de règles devient moins lisible. En effet, la commande publique doit permettre à la collectivité de trouver le meilleur produit ou services pour le meilleur prix, avec l’assurance que la transparence des procédures assure un jeu honnête du marché.

Poursuivre d’autres objectifs n’est toutefois pas forcément incompatible, à condition qu’ils aient bien une nature accessoire.

Laurent Marcovici

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