Le critère social admis par le Conseil d’État au prix d’un raisonnement volontariste

Commande publique

L’arrêt du 25 mars 2013 département de l’Isère, n° 364950, admet, comme critère de sélection, les performances en matière d’insertion professionnelle des publics en difficulté.

Le critère social a été introduit par le code des marchés publics de 2004

La question a déjà été abordée par la jurisprudence administrative. L’arrêt commune de Gravelines du 25 juillet 2001, n° 299666, interdit d’utiliser le critère de « création d’emplois, d’insertion et de formation », en relevant que ce critère n’est pas en relation avec l’objet du contrat. Un critère de choix doit, en effet, être en relation avec l’objet du contrat. Il s’agit d’une exigence qui découle directement du texte du code des marchés publics. Selon le I de l’article 53 du code : « Pour attribuer le marché au candidat qui a présenté l’offre économiquement la plus avantageuse, le pouvoir adjudicateur se fonde : / 1° (…) sur une pluralité de critères non discriminatoires et liés à l’objet du marché… ».

Le code de 2004 a introduit, et le code de 2006 a conservé, aux côtés des critères du prix, de la valeur technique, du caractère esthétique et fonctionnel et d’autres critères, de performances en matière de protection de l’environnement, celui de performances en matière d’insertion professionnelle des publics en difficulté. Le texte ajoute que « d’autres critères peuvent être pris en compte s’ils sont justifiés par l’objet du marché ».

Le Conseil d’État résout une difficulté juridique

La lecture du texte impose donc que le critère de performances en matière d’insertion professionnelle se combine avec celui, qui est en facteur commun dans le texte, de la liaison avec l’objet du marché. Le tribunal administratif de Grenoble avait considéré que, par nature, les travaux de renforcement et de renouvellement de chaussées ne présentent aucun lien direct avec l’insertion professionnelle des publics en difficulté, et qu’en conséquence ce critère ne pouvait pas être régulièrement utilisé. A priori, ce raisonnement ne semble pas absurde.

D’ailleurs, la réponse du Conseil d’État n’est pas entièrement convaincante. Il indique que le critère en cause est en rapport avec l’objet du marché de travaux publics, dès lors qu’il est « susceptible d’être exécuté au moins en partie par du personnel engagé dans une démarche d’insertion ». Lier ainsi l’objet d’un marché avec la qualité des personnes susceptibles de l’exécuter n’est pas naturel. L’objet du contrat, c’est ce qui figure dans ses clauses, à savoir la construction d’un bâtiment, ou la réalisation d’une prestation, et non pas les conditions de sa réalisation.

Mais il faut bien dire que cette interprétation est vraisemblablement conforme à la volonté des rédacteurs du texte qui souhaitaient assurément favoriser l’emploi. C’est donc au prix d’une légère entorse à la logique juridique que le Conseil d’État donne un effet utile au code des marchés publics. Reste à savoir si cette solution passera le filtre des institutions européennes.

Laurent Marcovici

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