Les conditions de mise en jeu des sûretés financières

Commande publique

Lorsqu’un délai de garantie est prévu au marché, le pouvoir adjudicateur peut prélever une retenue de garantie de 5 % sur les paiements dus au titulaire. Cette somme a pour objet de garantir le remboursement de sommes dont le co-contractant pourrait se retrouver éventuellement redevable.

En cas de retenue de garantie imposée, le titulaire a la possibilité d’y substituer une garantie à première demande ou, si le pouvoir adjudicateur ne s’y oppose pas, une caution personnelle. Dans un litige opposant une banque à une collectivité publique, le juge administratif est venu affirmer, à l’inverse du régime de la caution, l’autonomie de la garantie à première demande au regard de l’obligation née de l’exécution du marché.

Une caution personnelle et solidaire n’est pas autonome à l’égard de l’obligation principale du marché…

Une caution, même solidaire, ne donne pas au créancier l’assurance d’être payé sans discussion. De ce principe, le Conseil d’État tire comme conséquence qu’une caution personnelle et solidaire constitue une garantie indépendante de la situation de l’entreprise titulaire du marché public et de son éventuel placement en redressement judiciaire.

Elle présente cependant un caractère accessoire de l’obligation née de ce marché, qu’elle garantit. Le juge administratif est donc compétent pour trancher les litiges nés des contestations sur la mise en jeu de la caution. En l’espèce, la banque était bien débitrice de la caution pour une somme égale au montant de la retenue de garantie.

… à la différence de la garantie à première demande

À la différence de la caution, une garantie à première demande se caractérise par son entière autonomie à l’égard de l’obligation principale née de l’exécution du marché. En effet, la banque ne peut refuser de payer à première demande pour des motifs tirés de la méconnaissance de l’obligation principale. Au regard de cette autonomie, les contrats de garantie à première demande ont le caractère de droit privé.

La juridiction administrative n’est donc pas compétente pour connaître d’une décision litigieuse de procéder à l’appel des garanties.

Dominique Niay

Référence :

  • CE, 10 juillet 2013, req. n° 361122

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