Marché à bons de commandes: les droits du titulaire en cas de non-réalisation du minimum

Commande publique

Le pouvoir adjudicateur est libre de s’engager ou non sur un minimum en valeur ou en quantité dans un marché à bons de commande (article 77 du Code des marchés publics). La résolution en amont de la question sur l’introduction d’un minimum n’est pas sans incidence du point de vue de la responsabilité contractuelle de la personne publique : la non-réalisation du minimum, si l’entreprise le réclame, ouvre un droit à indemnité du préjudice subi.

Pour autant, comme le précise un arrêt récent du Conseil d’Etat, la demande du co-contractant doit être présentée dans les délais de réclamation prévus par chacun des cahiers des clauses administratives générales (CE, 23 janvier 2012, Département des Bouches-du-Rhône, req. n°348725).

Les conséquences de la non-réalisation du minimum

Contractuellement et juridiquement, l’indication d’un minimum de commande engage le pouvoir adjudicateur. L’acheteur public est tenu, sous peine d’indemnisation, de son cocontractant de lui passer commande à hauteur du minimum. L’indemnité couvre le préjudice subi, comme par exemple la perte de marge bénéficiaire qu’aurait dégagée l’exécution du montant minimal des prestations prévues au marché (CE, 18 janvier 1991, Ville d’Antibes c/ Société Dani, req. n°80827 ; CAA Paris, 16 septembre 2008, société SCM GROUP France, req. n°07PA02337).

La demande indemnitaire doit être présentée dans les délais prescrits par les documents administratifs généraux

Le marché peut faire référence à un des cinq cahiers des clauses administratives générales. Si tel est le cas, la réclamation doit être présentée dans le délai prescrit par le document administratif général. Ainsi, dans une décision du 23 janvier 2012, le Conseil d’Etat rejette pour tardiveté la demande indemnitaire relative à la non-réalisation du minimum d’un marché à bons de commandes pour sa première période. Le mémoire en réclamation parvenu à la personne publique, pour un marché soumis au CCAG Fournitures courantes et services, avait été présenté hors délai (actuellement deux mois, art. 37 du CCAG). Dès lors, les conclusions de la société dirigées contre le refus de l’indemniser de son manque à gagner pour la première année d’exécution du marché sont jugées irrecevables. Par contre, dans cette même affaire, le co-contractant obtient l’indemnisation pour la non-réalisation du minimum de la seconde année exécution du marché.

Dominique NIAY

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