Comment passer ses contrats d’emprunt ?

Finances locales

Les contrats de prêt aux collectivités territoriales et leurs établissements publics présentent deux particularités principales : ils ne sont pas soumis au code des marchés publics pour leur conclusion, et sont juridiquement des contrats de droit privé. En conséquence, ils sont soumis aux règles communes de passation des contrats et aux règles générales fixées par le code civil.

Les emprunts sont exclus du champ d’application du code des marchés publics

Les collectivités territoriales et leurs établissements publics sont libres d’emprunter sous réserve de respecter le droit budgétaire du secteur public local. De même, elles sont libres de choisir l’établissement de crédit, l’article 3.5 du code des marchés publics excluant expressément les accords cadres et les marchés de services financiers de son champ d’application. Les collectivités territoriales n’ont donc pas à mettre en œuvre des procédures de publicité et de mise en concurrence. Il va de soi que les collectivités ont, en revanche, tout intérêt à faire jouer la concurrence.

Enfin, le recours à des intermédiaires financiers, dont les prestations ne sont pas dans le champ de l’exception relative aux emprunts, doit s’effectuer dans le respect du CMP.

Les contrats de prêt sont des contrats de droit privé

Exclu du champ d’application du code, il ne peut être fait application de la disposition de la loi dite « MURCEF » n° 2001 du 11 décembre 2001 selon laquelle « les marchés passés en application du code des marchés publics ont le caractère de contrat administratif ». En l’absence de clauses exorbitantes de droit commun, le juge administratif et le juge judiciaire conviennent qu’il s’agit de contrat de droit privé, relevant, pour leur contentieux, de la compétence des juridictions judiciaires.

Pourtant, en application du code général des collectivités territoriales (art. L.2131-2), les conventions relatives aux emprunts font partie des actes transmissibles au contrôle de légalité. Cependant, compte tenu du caractère privé du contrat, le préfet ne peut déférer l’acte au juge administratif. Seule la délibération autorisant la signature du contrat de prêt pourrait être déférée au juge administratif.

Dominique Niay

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