Comprendre les évolutions du Code de la commande publique permettant d’intégrer le développement durable

Évolutions du droit des marchés publics

L’obligation d’établir une stratégie nationale de développement durable (SNDD) pour les pays de l’Union européenne a conduit à des engagements en matière d’achats responsables. D’autres documents (présentés dans les documents de référence) viennent renforcer et illustrer le Code de la commande publique.

Le droit des marchés publics à l’aune du développement durable

Avant même la mise en place de la SNDD, plusieurs évolutions du CMP, de la législation et de la jurisprudence européennes laissaient présager du futur code. Le décret n° 2001-210 du 7 mars 2001 instaure ainsi un article donnant droit aux collectivités de fixer des exigences sociales et environnementales.

CMP 2001, art. 14 : « La définition des conditions d’exécution d’un marché dans les cahiers des charges peut viser à promouvoir l’emploi de personnes rencontrant des difficultés particulières d’insertion, à lutter contre le chômage ou à protéger l’environnement. »

Avant cet article, la jurisprudence française restait frileuse au sujet des clauses socio-environnementales. C’est finalement la jurisprudence européenne qui a porté cette évolution.

En 2004, la France fait évoluer le CMP (7 janvier 2004) en mettant en place les articles 45 et 53 :

CMP 2004, art. 53 : « II. Pour attribuer le marché au candidat qui a présenté l’offre économiquement la plus avantageuse, la personne publique se fonde sur divers critères variables selon l’objet du marché, notamment le coût de l’utilisation, la valeur technique de l’offre, son caractère innovant, ses performances en matière de protection de l’environnement, le délai d’exécution […]. »

Ce CMP a été rapidement obsolète du fait de l’évolution de la position européenne et de la parution des directives 2004/18/CE et 2004/17/CE qui incitent le pouvoir adjudicateur à promouvoir le développement durable par ses achats.

Enfin, le décret n° 2011-1000 du 25 août 2011 introduit des modifications permettant d’aller plus loin sur certains aspects tels que l’approvisionnement sur les circuits courts ou les contrats de performance énergétique.

Le Code des marchés publics 2006 pour intégrer le développement durable

L’ensemble des articles du CMP évoqués ci-après sont fournis dans leur intégralité dans le document relatif aux articles du CMP permettant l’intégration du développement durable.

Le Code de la commande publique

L’ ordonnance n° 2015-899 du 23 juillet 2015 relative aux marchés publics transpose en droit français la directive européenne 2014/24/UE du 26 février 2014 avec comme objectif principal la simplification des procédures.

En matière de développement durable, par exemple la possibilité d’intégrer des clauses sociales et environnementales. Il est notamment possible de prévoir pour les concessions des conditions particulières d’exécution des contrats dans le domaine de l’environnement, du social et de l’emploi, ce qui était jusqu’alors réservé au seul marché public.

En complément, on retiendra les points suivants même s’ils ne paraissent pas directement liés au développement durable :

• le développement de l’open data : les acheteurs doivent rendre accessibles les données essentielles des marchés publics sous format ouvert et librement réutilisable ;
• une nouvelle procédure du partenariat d’innovation ;
• l’accès à la commande publique facilitée pour les PME.

Entré en application le 1^er avril 2016, le décret n° 2016-360 du 25 mars 2016 relatif aux marchés publics réforme l’ensemble de la commande publique.

En matière de développement durable, ce décret amène de nouveaux leviers pour intégrer des notions de développement durable dans la commande publique :

• La notion de veille fournisseur est consacrée (art. 4), initialement désignée par le terme sourçage dans la directive, l’article 4 du décret remplace ce terme par l’appellation « d’étude et d’échanges préalables avec un opérateur ». Le décret pose clairement cette obligation pour les acheteurs, encore peu pratiquée alors qu’elle permet d’ajuster sa demande, notamment en matière de développement durable.
• Pour les projets d’investissements importants, d’un montant supérieur à 100 millions d’euros HT (art. 24), une évaluation a priori du mode de réalisation est obligatoire. Cette dernière doit notamment comprendre une estimation en coût complet des options.
• En termes de marchés globaux, à la notion de marché de conception réalisation ou performance (art. 91 et 92) vient s’ajouter le partenariat d’innovation (art. 93 et 94). Un article est dédié à l’achat de véhicule à moteur (art. 96).
• Dans la rédaction des spécifications techniques, le décret permet :
  • de prendre en compte le cycle de vie du produit (art. 6 à 9) ;
  • d’exiger un label particulier (art. 10) et donc un label attestant de caractéristiques environnementales ou sociales ;
  • d’accorder un droit de préférence pour l’Union européenne.
• Dans les critères de choix des offres, il est possible d’avoir une approche coût global ou coût de possession (art. 59 et 60).

En matière de procédure, la réforme met l’accent sur la transparence, l’acheteur a l’obligation d’offrir un accès aux données essentielles des marchés publics (art. 107), à savoir le numéro d’identification du marché, les données relatives à son attribution (identification de l’acheteur et du titulaire, nature et objet du marché…, mais aussi le montant et les principales conditions financières du marché public), ainsi que les données relatives à chaque modification apportée au marché public.

Le Code de la commande publique, entré en vigueur le 1^er avril 2019, regroupe l’ensemble des dispositions de l’ordonnance du 23 juillet 2015 et du décret du 25 mars 2016, à droit constant. Il intègre également les dispositions relatives aux marchés de maîtrise d’œuvre, à la sous-traitance ainsi qu’aux concessions.