Distinguer contrats administratifs et contrats privés : la nouvelle donne

Commande publique

Du nouveau sur la clause exorbitante.

Le régime juridique des contrats dépendent de leur nature, administrative ou privée

La sécurité des affaires exige des règles claires, de façon que chacun puisse savoir facilement quel est le droit applicable au contrat, du droit administratif ou du droit privé, lorsqu’une personne publique est cocontractante. La loi Murcef de décembre 2001 a procédé à une simplification en la matière en décidant que les contrats soumis au code des marchés publics avaient une nature administrative. Il s’agit donc de contrats administratifs par détermination de la loi, comme les contrats qui comportent occupation du domaine public (article L. 1311-2 et suivants du code général des collectivités territoriales). 

Mais tous les contrats ne sont pas soumis au code des marchés publics. S’ils n’ont pas pour objet de déléguer l’exécution même du service public, ils n’ont pas, en principe, une nature administrative. La solution inverse ne s’impose qu’à la condition que le contrat contienne des « clauses exorbitantes » du droit commun. D’où la question déterminante, qui est celle de savoir comment identifier une telle clause. Elle se définit, jusque récemment, comme une clause « qui a pour effet de conférer aux parties des droits ou de mettre à leur charge des obligations étrangères par leur nature à ceux qui sont susceptibles d’être librement consentis par quiconque dans le cadre des lois civiles et commerciales ».
 

Une nouvelle définition de la clause exorbitante ?

Depuis longtemps, la clause exorbitante se définissait donc, pour l’essentiel, comme étant étrangère aux relations normalement nouées entre personnes de droit privé. Cette définition prêtait à critique, notamment parce que les juges administratifs devaient appliquer ce critère, qui les conduisait à prendre partie sur les habitudes contractuelles applicables en droit privé, ce qui ne leur est pas forcément naturel.

Le Tribunal des conflits semble se rallier, dorénavant, à une nouvelle acception de la clause exorbitante, qui serait une « clause qui, notamment par les prérogatives reconnues à la personne publique contractante dans l’exécution du contrat, implique, dans l’intérêt général, (que le contrat) relève du régime exorbitant des contrats administratifs » (TC, 13 octobre 2014, n° 3963, SA AXA France IARD).

La nouvelle définition de la clause exorbitante semble beaucoup plus rationnelle que la précédente. L’ancienne définition imposait en effet de raisonner par rapport à un état du droit civil, ou tout au moins, aux clauses habituellement inclus dans les contrats de droit privé. L’appréciation laissait une grande place à l’incertitude, et même à une certaine subjectivité. En revanche, identifier clause exorbitante et « prérogative reconnues à la personne publique » permet d’introduire un élément objectif, et donc plus prévisible. La difficulté sera d’identifier celles de ces prérogatives qui « implique un régime administratif ». Toute prérogative, si l’on en croit la rédaction de l’arrêt, n’aura donc pas un tel effet.

Si la frontière est plus nette, son contour est donc encore flou.

Laurent Marcovici
 

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