Au cas où le pouvoir adjudicateur ne reçoit aucune offre ou que des offres inacceptables, irrégulières ou inappropriées, le Code des marchés publics autorise la conclusion du marché selon la procédure dérogatoire du marché négocié suite à appel d’offres déclaré infructueux. Ce marché négocié peut être conclu, selon les motifs de la déclaration d’infructuosité, après publicité et mise en concurrence (art. 35-I-1 du CMP) ou sans mise en concurrence (art. 35-II-3).
S’agissant d’une procédure particulière au regard des règles normales de mise en concurrence prévues par le Code, le juge contrôle strictement les conditions de déclaration de l’infructuosité.
Le choix de l’offre ne peut s’effectuer sur des critères de sélection des candidatures
Le juge administratif sanctionne tout d’abord l’attribution de certains lots de la consultation fondée sur les références et la qualification des candidats. Or, les éléments d’appréciation tenant à la candidature ne peuvent « légalement être pris en compte lors de la phase d’analyse des offres, afin de déterminer celle qui est économiquement la plus avantageuse ». Malgré cette irrégularité, le juge ne prononce pas la résiliation de marchés qui ont été entièrement exécutés.
Le juge contrôle les motifs de la déclaration de l’infructuosité
Le fait de n’avoir reçu qu’une offre, laquelle s’est vu attribuer une note de 15/20, n’est pas un motif justifiant la déclaration de l’appel d’offres infructueux et la passation d’un marché négocié.
De même, pour d’autres lots, le caractère peu comparable des offres est sans incidence sur le caractère inapproprié, irrégulier ou inacceptable de celles-ci. Par contre, si deux offres sont irrégulières (absence de planning de réalisation pour l’une, non-conformité au document technique pour l’autre), le marché correspondant à ce lot pouvait être relancé et attribué suite à marché négocié après appel d’offres déclaré infructueux.
Dominique Niay
Texte de référence: CAA de Lyon, 2 janvier 2014, req. n° 12LY03078
