Comment distinguer un marché public de services d’une concession de service public?

Commande publique

Au niveau national, le juge administratif qualifie de marché public et non de convention de délégation de service public, les contrats par lesquels la rémunération du cocontractant de l’administration n’est pas substantiellement liée aux résultats de l’exploitation du service.

La Cour de justice de l’Union européenne, saisie sur question préjudicielle, vient de rappeler et préciser les critères de délimitation entre marchés publics et contrats de délégation de service public. Un marché public est « un contrat par lequel un contractant, en vertu des règles de droit public et des clauses contractuelles qui régissent la fourniture de ces services, n’assume pas une part significative du risque que le pouvoir adjudicateur encourt » (CJUE, 10 novembre 2011, aff. C-348/10).

Le critère de la rémunération est certes important, mais pas déterminant

La différence entre un marché public de services et une concession de services publics réside dans la contrepartie de la prestation. Le marché de services comporte une contrepartie payée directement par le pouvoir adjudicateur au prestataire, alors que, dans le cas d’une concession de services, la contrepartie de la prestation consiste dans le droit d’exploiter le service, soit seul, soit assorti d’un prix. Dès lors, si l’usager paye au prestataire un prix selon un tarif fixé, la qualification de contrat de délégation est présumée.

Cependant, si le mode de rémunération est l’un des éléments déterminants pour la qualification du contrat, le contrat de délégation suppose que le prestataire prenne en charge un risque lié à l’exploitation du service.

Le risque lié à l’exploitation du service

L’absence de transfert au prestataire du risque lié à la prestation des services indique que l’opération visée constitue un marché public de services et non pas une concession de services. Le pouvoir adjudicateur doit transférer au concessionnaire l’intégralité, ou, au moins, une part significative du risque qu’il encourt. Par risque lié à l’exploitation du service, il faut entendre le risque d’exposition aux aléas du marché. Il peut s’agir, par exemple, d’un risque d’insolvabilité des usagers bénéficiaires, le risque d’absence de couvertures des dépenses d’exploitation par les recettes, ou encore le risque de l’inadéquation entre l’offre et la demande de services.

À l’inverse, si la collectivité publique garantit la rémunération en indemnisant les pertes d’exploitation, alors même que l’usager paye le prestataire, le contrat doit être, en l’absence de risque, être considéré comme un marché public.

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