La délicate frontière entre marchés publics et contrats de concession

Commande publique

Un marché public se définit par son objet, achat de fournitures, services ou travaux, et par son mode de rémunération, prix versé directement ou indirectement à un tiers.

Le contrat de concession, dans sa rédaction issue de l’ordonnance n° 2016-65 du 29 janvier 2016, se définit par la notion de transfert d’un risque lié à l’exploitation de l’autorité publique délégante au gestionnaire du service public. Si le délégataire a une rémunération garantie, le juge peut requalifier le contrat de délégation de service public en marché public et sanctionner la procédure de conclusion du contrat pour non respect des règles de passation qui lui sont normalement applicables.

Un transfert de risques insuffisant ne permet pas de qualifier un contrat de délégation de service public

Dans le cadre d’un contrat de délégation de service public, le transfert d’un risque lié à l’exploitation du service a pour contrepartie soit le droit d’exploiter le service qui fait l’objet du contrat, soit le droit assorti d’un prix. L’article L. 1441-1 du Code général des collectivités territoriales précise que « la part de risque transférée au délégataire implique une réelle exposition aux aléas du marché, de sorte que toute perte potentielle supportée par le délégataire ne doit pas être purement nominale ou négligeable. Le délégataire assume le risque d’exploitation lorsque, dans des conditions d’exploitation normales, il n’est pas assuré d’amortir les investissements ou les coûts qu’il a supportés, liés à l’exploitation du service ».

Dans l’affaire soumise au Conseil d’État, le litige portait sur la qualification d’un contrat dit d’affermage de la restauration scolaire au regard du mode de rémunération du co-contractant. Non seulement la collectivité publique versait une subvention forfaitaire d’exploitation annuelle importante, mais également un complément de prix unitaire au repas servi facturé selon le nombre réel de repas comptés. Compte tenu de ces versements, qui couvrent 86 % de la rémunération du cocontractant, « le risque économique du cocontractant ne porte, ainsi que le stipule la convention, que sur la différence entre les repas commandés et ceux effectivement servis, sur les variations de la fréquentation des cantines et sur les impayés ».

Un contrat requalifié de marché public

Compte tenu de l’objet du service, consistant en la fourniture de repas, de la durée brève du contrat, 14 mois, et du nombre d’usagers insusceptibles de varier de manière importante, « la convention litigieuse ne revêt pas le caractère d’un contrat de concession, et donc d’une délégation de service public, mais celui d’un marché public ». La collectivité ayant méconnu les obligations de publicité et de mise en concurrence prévues par la réglementation des marchés publics, la Haute-Assemblée confirme, sur référé contractuel intenté par une société concurrente, l’annulation du contrat avec effet différé de plusieurs mois compte tenu de la nécessité de préserver la continuité du service de la restauration municipale.

Dominique Niay

 

Texte de référence : Conseil d’État, 7e – 2e chambres réunies, 24 mai 2017, n° 407213

Posté le par Dominique Niay

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