Quels sont les critères de qualification des contrats de concession ?

Commande publique

Traditionnellement, la distinction entre contrats de concession et marchés publics porte sur la notion de risques liée à une rémunération substantiellement assurée par l’exploitation du service. Mais pour qu’il y ait délégation de service public, encore faut-il que le contrat fasse participer le délégataire à l’exécution du service public, comme vient de le rappeler le Conseil d’État.

Le critère du risque d’exploitation ne suffit pas à lui seul à qualifier un contrat de délégation de service public

Traditionnellement, la qualification de marchés publics ou de contrats de concession porte, en cas de financement mixte (prix payé par la collectivité et redevances perçues sur l’usager), sur la notion de risque d’exploitation et sur le mode de rémunération du cocontractant de l’administration.

Si la rémunération du titulaire est garantie, alors le juge considère qu’il y a prix versé et soumission de la conclusion du contrat à la réglementation des marchés publics.

Si la rémunération est aléatoire, la conclusion de la convention est soumise au régime spécifique des contrats de concession. Mais d’autres critères, notamment sur le contrôle de la collectivité sur le titulaire du contrat, doivent être pris en considération pour qualifier une délégation de service public.

La collectivité doit exercer des contrôles forts sur le délégataire

Selon le Conseil d’État, eu égard à l’absence d’implication dans l’organisation de l’exploitation touristique des sites en cause de la collectivité qui « s’est bornée à fixer les jours d’ouverture et à imposer à l’intéressée de respecter le caractère historique et culturel des sites dont elle devait assurer l’exploitation mais n’a exercé de contrôle ni sur le montant des droits d’entrée, ni sur les prix de vente des produits vendus sur les sites, ni sur les horaires d’ouverture des sites et n’a prescrit à la preneuse aucune obligation relative, notamment, à l’organisation de visites guidées ou d’activités culturelles ou à l’accueil de publics particuliers », l’objet du  contrat ne portait pas naturellement sur un contrat de concession.

La Haute assemblée dégage un indice supplémentaire : la faculté donnée à la preneuse de révoquer la convention à tout moment et à la brièveté du préavis applicable, ne permet pas d’affirmer que le contrat avait pour objet de faire participer directement le délégataire à l’exécution même du service public culturel en raison de la dimension historique et littéraire des lieux.

Le contrat ne constituant pas une délégation de service public, le Conseil d’État censure l’arrêt rendu par la Cour administrative d’appel de Marseille.

Dominique Niay

Posté le par Dominique Niay

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