La conclusion d’un contrat de concession sans mise en concurrence doit rester exceptionnelle

Commande publique

Les contrats de concession régis par l’ordonnance n° 2016-65 du 29 janvier 2016 doivent par principe faire l’objet d’une procédure de publicité et de mise en concurrence.

Les contrats de concession peuvent cependant être conclus sans publicité et sans mise en concurrence dans certaines hypothèses limitativement énumérées par l’article 11 du décret du 1er février 2016 relatif aux contrats de concession. Mais, en cas d’annulation par le juge d’une procédure de passation, le pouvoir adjudicateur peut-il conclure une concession provisoire sans publicité ni mise en concurrence avec l’ex-titulaire pressenti ? La réponse est négative selon le Conseil d’État à propos d’une concession de service portant sur du mobilier urbain.

L’annulation par le juge ne justifie pas l’urgence à déroger au cadre normal de la passation des contrats de concession

En l’espèce, après l’annulation par le juge administratif de la procédure de passation d’une concession de services relative à l’exploitation de mobiliers urbains d’information supportant de la publicité à Paris, la ville de Paris a attribué une concession provisoire, sans publicité ni mise en concurrence, à la société qui avait été désignée comme attributaire de la concession de services sanctionnée par le juge. Saisi une nouvelle fois par deux concurrents, le juge du référé précontractuel du tribunal administratif a annulé cette nouvelle procédure de passation.

Le Conseil d’État rejette les pourvois formés contre cette ordonnance en prenant en compte la circonstance qu’entre le prononcé de l’annulation (avril) et la fin du contrat de concession en cours (décembre), l’autorité délégante disposait du temps nécessaire pour relancer et attribuer un nouveau contrat.

La Haute Assemblée reconnait qu’une personne publique peut, lorsque l’exige un motif d’intérêt général tenant à la continuité du service public, s’exonérer à titre provisoire et selon certaines modalités des règles de publicité et de mise en concurrence pour la conclusion d’une concession de service, en cas d’urgence résultant de l’impossibilité dans laquelle elle se trouve, indépendamment de sa volonté, de continuer à faire assurer le service par son cocontractant ou de l’assurer elle-même.

Toutefois, dans l’affaire qui lui est soumise, le Conseil d’État rejette le motif en estimant que compte-tenu de la grande diversité des moyens de communication, par voie électronique ou sous la forme d’affichage ou de magazines, dont dispose la ville, ceux-ci sont suffisants pour assurer la continuité du service public de l’information municipale en cas d’interruption du service d’exploitation du mobilier urbain d’information.

La perte financière n’est pas un motif d’intérêt général

La délibération du conseil de Paris approuvant la signature d’une concession de service provisoire justifiait également sa passation par des considérations financières. Plus précisément, la ville faisait valoir ses préoccupations relatives au risque de perte des redevances perçues au titre de la convention litigieuse pour établir l’intérêt général commandant de faire assurer le service d’exploitation des mobiliers urbains après la fin du contrat en cours. Le juge refuse de prendre en compte les intérêts financiers avancés par la ville de Paris au motif que seuls des impératifs de continuité du service public peuvent constituer un motif d’intérêt général de nature à permettre l’attribution d’un contrat de concession sans mise en concurrence.

Dominique Niay

Texte de référence : Conseil d’État, 7e – 2e chambres réunies, 5 février 2018, n° 416581

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