Ainsi, dans une question parlementaire, le sénateur Jean Louis Masson demande au ministre de la Transition écologique et de la cohésion des territoires de lui préciser les critères permettant de distinguer d’une part les contrats de concession de services publics locaux (délégations de service public) et d’autre part, les contrats de concession d’autres activités ou équipements non constitutifs de service public locaux (concessions de service ou de travaux au sens du Code de la commande publique).
Une notion de risque d’exploitation commune à tous les contrats de concession
Un contrat de concession par lequel une ou plusieurs autorités concédantes confient l’exécution de travaux ou la gestion d’un service à un ou plusieurs opérateurs économiques suppose, au sens de l’article L. 1121-1 du Code de la commande publique, que l’opérateur assume une « part de risque liée à l’exploitation de l’ouvrage ou du service, en contrepartie soit du droit d’exploiter l’ouvrage ou le service qui fait l’objet du contrat, soit de ce droit assorti d’un prix ». Cette part de risque qui lui est transférée implique une réelle exposition aux aléas du marché au sens de la loi.
La technicité de l’activité exercée est le critère permettant de distinguer concession de service et concession de travaux
Partant de ces éléments clés que sont le critère du prix et l’existence d’un risque pour être en présence d’une concession (Conseil d’État, 9 juin 2021, ville de Paris, n° 448948), le Code de la commande publique distingue respectivement et explicitement, dans ses articles L. 1121-2 et L. 1121-3, l’objet d’un contrat de concession de travaux de celui d’une concession de services, laquelle peut consister à concéder la gestion d’un service public. La délégation de service public mentionnée à l’article L. 1411-1 du Code général des collectivités territoriales est ainsi, au sens de l’article L. 1121-3 précité, « une concession de services ayant pour objet un service public et conclue par une collectivité territoriale, un établissement public local, un de leurs groupements, ou plusieurs de ces personnes morales ». La concession de service peut donc ne pas concerner un service public (Conseil d’État, 5 février 2018, ville de Paris et Société des mobiliers urbains pour la publicité et l’information, n° 416581) bien qu’en pratique, c’est souvent l’exploitation d’un service public qui est concédée pour des motifs tenant principalement à la technicité de l’activité concernée, aux moyens à y consacrer ou au risque d’exploitation que la personne publique entend faire assumer par un opérateur qu’elle aura choisi à cette fin dans les formes et selon les modalités procédurales prévues par le Code de la commande publique. Aux critères matériels posés par la loi s’ajoute donc un critère organique spécifique pour ce qui concerne la délégation de service public.
