Enfin une directive pour les concessions de services

Commande publique

Le Parlement européen a adopté, le 15 janvier 2014, les directives marchés publics et concessions.

Une innovation attendue de longue date

Le 15 janvier 2014, le Parlement européen a adopté les propositions de directives que lui a faites la Commission. Il y en a trois. Deux directives sont relatives aux marchés publics, l’une dite secteurs classiques, et l’autre dite secteurs spéciaux (eau, énergie et transports). Mais la réelle innovation de l’année 2014 concerne la directive sur les concessions.

À vrai dire, les concessions de travaux étaient déjà réglementées au niveau européen. En revanche, réglementer par une directive les concessions de services (ou délégation de service public dans le vocabulaire national) est une nouveauté. Certes, cette catégorie de contrats est soumise aux principes généraux de la commande publique, comme l’a jugé tant la Cour de justice de l’Union européenne que le Conseil d’État. Et une jurisprudence s’est développée au niveau communautaire. Pour autant, il est utile qu’un texte formalise les règles applicables.

Le droit national ne devrait pas être trop bouleversé dès lors que les contrats en cause sont déjà soumis à la loi Sapin depuis 1993. La transposition du texte devra être assurée dans les deux ans à compter de la publication du texte au Journal officiel de l’Union européenne.

Une formalisation utile

Relevons d’abord que la directive procède à une définition des concessions de travaux et de service (article 5). Une concession de travaux est un « contrat conclu par écrit à titre onéreux par lequel un… pouvoir adjudicateur … confie l’exécution de travaux à un… opérateur économique, la contrepartie consistant soit uniquement dans le droit d’exploiter les ouvrages qui font l’objet du contrat, soit dans ce droit accompagné d’un prix ».

Pour les concessions de services, ce sont « la prestation et la gestion de services autres que l’exécution de travaux » qui sont confiées. Elle précise, après la jurisprudence, qu’une partie du risque d’exploitation doit être transférée au cocontractant.

Les procédures formalisées ne s’appliquent que lorsque les contrats sont supérieurs à 5 186 000 €. La directive définit avec précision son champ d’application.

Si les obligations en matière de publicité et de mise en concurrence ne devraient pas désorienter les personnes publiques françaises, la directive (articles 37 et 41) indique que les critères d’attribution des contrats doivent être déterminés par le pouvoir adjudicateur. Cette règle a été déjà été imposée par la voie jurisprudentielle (CE, 23 décembre 2009, n° 328827, Établissement public du musée et domaine national de Versailles).

L’article 13 formalise et précise l’exception dite « in house », qui est également d’origine jurisprudentielle (CJCE, 18 novembre 1999, C-107/98, Teckal). Si des liens sont suffisamment étroits entre le pouvoir adjudicateur et le cocontractant, le contrat est dispensé des formalités prévues par la directive.

Au total, le texte devrait avoir une influence non négligeable sur la délégation de services publics à la française.

Laurent Marcovici

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