Quels sont les marchés qui exigent le secret exclus du champ d’application de la réglementation ?

Commande publique

L’article 14-11° de l’ordonnance du 23 juillet 2015 exclut du champ d’application de la réglementation des marchés publics les contrats qui exigent le secret ou dont l’exécution doit s’accompagner de mesures particulières de sécurité, à condition que cette sécurité ou cette protection ne puisse pas être garantie par d’autres moyens.

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Mais les conditions pour échapper aux obligations de publicité et de mise en concurrence relèvent de situations précises susceptibles d’être rencontrées par l’acheteur. Une fiche « Conseil aux acheteurs » mise en ligne par Bercy précise le champ d’application de cette exclusion.

Le périmètre de l’exclusion

L’exclusion se justifie par les exigences et impératifs de secret que requiert la réalisation de certaines prestations, compte tenu des intérêts nationaux et stratégiques en jeu. À l’instar des autres exclusions de l’article 14, cette disposition est d’interprétation stricte. Sa mise en œuvre suppose des circonstances exceptionnelles, réelles et certaines et présentant un caractère particulièrement sensible.

Pour les marchés qui exigent le secret, l’objet du contrat ou ses conditions de réalisation doivent être secrets. Pour les marchés publics dont l’exécution doit s’accompagner de mesures particulières de sécurité, la mise en œuvre de cette hypothèse est conditionnée par l’existence de textes imposant le respect de mesures particulières de sécurité de telle sorte que le contrat ne puisse être confié qu’à très peu de personnes.

Enfin, relèvent des marchés et accords-cadres pour lesquels la protection des intérêts essentiels de l’État l’exige, les situations où, par exemple, le titulaire peut avoir accès à des informations sensibles dont la divulgation pourrait porter atteinte à la sécurité ou à la sûreté de l’État et à son potentiel économique et scientifique.

Les limites à l’exception

Tout marché « sensible » ne permet pas d’échapper aux règles de publicité et mise en concurrence. Ainsi, selon la jurisprudence européenne, la nécessité de prévoir une obligation de confidentialité n’empêche nullement de recourir à une procédure de mise en concurrence pour l’attribution d’un marché.

De même, pour les marchés publics dont l’exécution doit s’accompagner de mesures particulières de sécurité, la simple existence de textes imposant le respect de mesures de sécurité pour une activité spécifique ne justifie pas systématiquement l’absence de soumission du contrat à l’ordonnance. Cette appréciation doit s’effectuer au cas par cas.

Enfin, Bercy précise que l’article 14-11° de l’ordonnance présente un intérêt pour les pouvoirs adjudicateurs dont les marchés publics ne relèvent pas de l’article 6 (marchés publics de défense ou de sécurité). Il peut s’agir par exemple de marchés mettant en jeu des intérêts économique ou de santé publique.

Dominique Niay

 

Source : Fiche conseil aux acheteurs « les exclusions de l’article 14 de l’ordonnance relative aux marchés publics applicables aux pouvoirs adjudicateurs »

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