Selon le Conseil d’État, un marché attribué au terme d’une procédure adaptée n’est soumis à aucune obligation de respect d’un délai minimal entre la notification de la décision de rejet et la signature du contrat (CE, 11 décembre 2013, req. n° 372214). Mais au cas où le pouvoir adjudicateur s’impose volontairement le respect d’un tel délai et qu’il signe le marché avant le délai indiqué aux entreprises évincées, il ouvre la possibilité aux entreprises d’exercer un référé contractuel et d’obtenir l’annulation du marché.
Le pouvoir adjudicateur doit respecter le délai qu’il s’est imposé à lui-même
En l’espèce, un pouvoir adjudicateur n’avait pas respecté le délai de 15 jours qu’il s’était imposé entre la notification de la décision de rejet de son offre à un candidat non retenu et la signature du contrat. En conséquence, la collectivité publique n’avait pas permis à ce candidat d’engager un référé précontractuel recevable. De plus, le marché à bons de commande avait été conclu sans montant maximum. Selon l’article 27-VI du code, un marché à bons de commande conclu sans maximum doit être passé selon une procédure formalisée, avec pour conséquence, que le délai de standstill de droit commun de 16 jours ou 11 jours (notification de la lettre par voie électronique) trouve à s’appliquer. Et c’est pour ce double motif, non-respect d’une règle qu’il s’était imposée et obligation tenant à la passation d’un marché formalisé, que le Conseil d’État juge recevable le référé contractuel engagé par la société.
Le candidat évincé est en droit d’exercer un référé contractuel
Selon l’article L.551-18 du Code de la justice administrative, une société est en droit d’exercer un référé contractuel au cas où la signature anticipée du marché l’a privée de la possibilité d’exercer un référé précontractuel. Les conséquences sont importantes : le juge annule le marché conclu au motif que sa passation a méconnu une obligation de publicité imposée par le code. En effet, le marché à bons de commande conclu sans maximum est présumé excéder les seuils européens de passation des marchés selon une procédure formalisée. Il aurait dû être conclu suite à une procédure d’appel d’offres, c’est-à-dire après publication d’un avis de publicité au Journal officiel de l’Union européenne.
