Pas d’exigence d’origine nationale, même pour des médicaments

Marchés spécifiques

La réglementation européenne des marchés publics interdit, sauf exception, toute discrimination fondée sur la provenance des produits. Mais pour la fourniture de produits sensibles touchant au domaine médical, l’acheteur peut-il exiger une provenance d’origine nationale ?

La réponse est négative selon la Cour de Justice de l’Union Européenne (CJUE) dans une affaire où le juge rappelle les règles gouvernant la définition technique du besoin.

Les spécifications techniques doivent permettre l’accès égal des soumissionnaires

En l’espèce, la CJUE devait répondre à une question préjudicielle portant sur la régularité d’une clause d’un cahier des charges relatif à une procédure de passation de marchés publics de fourniture de médicaments passé par un hôpital. En vertu de cette clause, les médicaments devaient être fabriqués à partir de plasma slovène.

Le marché imposait donc un approvisionnement d’origine national. Selon la Cour, même si un État membre peut notamment introduire des exigences comprenant la restriction des importations de sang et de composants sanguins, en vue d’assurer un haut niveau de protection sanitaire, l’exigence d’origine nationale est discriminatoire.

« En effet, l’obligation de s’approvisionner prioritairement en médicaments dérivés de plasma slovène empêche toute entreprise disposant de médicaments dérivés de plasma collecté dans un autre État membre de l’Union de soumissionner utilement aux appels d’offres tels que celui émis par l’hôpital ».

Une provenance déterminée doit être assortie des termes « ou équivalent »

Une spécification technique ne peut mentionner une provenance déterminée que si l’objet du marché public le justifie. En outre, elle ne peut être autorisée qu’à titre exceptionnel. En tout état de cause, la référence à une spécification technique, telle qu’une provenance ou une origine déterminée, doit être assortie des termes « ou équivalent ».

En n’ajoutant pas la mention « ou équivalent » après avoir imposé l’exigence d’origine nationale, « l’hôpital a pu non seulement dissuader les opérateurs économiques disposant de médicaments analogues de soumissionner à l’appel d’offres, mais aussi entraver les courants d’importation dans le commerce entre les États membres en réservant le marché des médicaments dérivés de plasma slovène au seul Office ».

En conclusion, la directive relative à la coordination des procédures de passation des marchés publics ainsi que « doivent être interprétés en ce sens qu’ils s’opposent à une clause du cahier des charges d’un marché public qui exige, conformément à la législation de l’État membre dont relève le pouvoir adjudicateur, que les médicaments dérivés du plasma, objets du marché public en cause, soient produits à partir de plasma collecté dans cet État membre ».

Dans la mesure où la libre circulation des marchandises est concernée, même s’il s’agit d’un objectif légitime de santé public, il y a lieu de considérer que l’exigence d’origine nationale relève du champ d’application de l’article 34 du Traité de Fonctionnement de l’Union Européenne qui prohibe les entraves à la ibre circulation des marchandises et prévoit ainsi des règles spécifiques de non-discrimination.

Dominique Niay

Texte de référence : CJUE, 8 juin 2017, C-296/15

 

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