La condition de complexité en contrat de partenariat public-privé

Partenariat public-privé

La complexité, condition introuvable ?

Les contrats de partenariat étant dérogatoires au droit de la commande publique, les conditions de recours à cette catégorie sont appréciées de manière stricte.

Le droit de la commande publique se caractérise par sa complexité, c’est l’évidence. Les contrats de partenariat ont été créés par l’ordonnance du 17 juin 2014, et ont été ensuite déclinées par différents textes, comme la loi Lopsi du 29 août 2002, ou encore l’ordonnance Santé du 4 septembre 2003. Mais le droit commun demeure néanmoins le code des marchés publics. Recourir à une autre catégorie exige donc la réunion d’un certain nombre de conditions.

Pour les partenariats public-privé (PPP), ces conditions sont, pour l’essentiel, au nombre de deux, à savoir l’urgence et la complexité. Les décisions du Conseil d’État sur ces contrats sont peu nombreuses. Il s’est déjà prononcé sur la condition d’urgence (CE, 23 juillet 2010, n° 326544, Lenoir, Syndicat national des entreprises de second œuvre du bâtiment). Il a alors jugé que l’urgence s’apprécie objectivement. Le fait que le retard constaté aurait été imputable à la collectivité est sans incidence sur la légalité du recours au contrat de partenariat.

Le Conseil d’État a maintenant défini les conditions relatives à la complexité.

La décision de Conseil d’État du 30 juillet 2014, commune de Biarritz, n° 363007

Après la cour administrative d’appel de Lyon, par l’arrêt n° 12LY02827 du 2 janvier 2014, et en l’espèce la cour administrative d’appel de Bordeaux, n° 10BX02109 du 26 juillet 2012 par l’arrêt examiné en cassation, le Conseil d’État devait appliquer les dispositions de l’article L. 1414-2 selon lesquelles le PPP est permis lorsque, « compte tenu de la complexité du projet, la personne publique n’est pas objectivement en mesure de définir seule et à l’avance les moyens techniques pouvant répondre à ses besoins ou d’établir le montage financier ou juridique du projet » .

Selon le Conseil d’État, pour déterminer si la condition de complexité est remplie, il convient de se placer à la date à laquelle la collectivité prend la décision de recours à un PPP. Par ailleurs, il s’agit d’apprécier « la capacité objective de la personne publique à définir seule et à l’avance les moyens techniques permettant de répondre à ses besoins ». Pour cela, « il n’y a pas lieu de tenir compte des études postérieures au lancement de la procédure de passation du contrat… ; en revanche, il y a lieu de tenir compte de l’ensemble des études, même réalisées par des tiers, dont la personne publique dispose déjà à la date à laquelle elle décide de recourir au contrat de partenariat ».

Cette condition paraît difficile à remplir. En effet, il ne suffit pas que la collectivité invoque la complexité des procédés technique à mettre en œuvre. Elle doit encore établir la présence de « circonstances particulières de nature à établir qu’il était impossible à la commune de définir, seule et à l’avance, les moyens techniques propres à satisfaire ses besoins ».

En l’occurrence, et pour ce projet comportant la réalisation d’un aquarium de 1 300 m3 réalisé dans un espace souterrain mitoyen d’un tunnel routier et d’un ancien bunker, le juge a décidé que la condition n’était pas remplie.

Laurent Marcovici

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