Quelles sont les obligations régissant la passation des marchés globaux de performance ?

Commande publique

Le marché global de performance associe l’exploitation ou la maintenance à la réalisation ou à la conception-réalisation de prestations afin de remplir des objectifs de performance mesurables (art. L. 2171-3 du CCP).

La passation des marchés globaux de performance relève d’un régime dérogatoire sur certaines dispositions de la réglementation comme celles relatives à l’allotissement ou, dans certains cas, sur  celles de l’obligation de constituer un jury.

Pas d’obligation d’allotir un marché global de performance

En principe, les marchés sont passés par lots séparés, sauf si leur objet ne permet pas l’identification de prestations distinctes. Lorsque l’acheteur décide de ne pas allotir, il doit justifier le recours au marché global (art. L. 2113-11 du CCP). Une des questions posées au juge du référé précontractuel portait sur l’applicabilité de cette obligation aux marchés globaux de performance. En cassation, le Conseil d’État revient sur la position du tribunal administratif qui avait censuré la procédure au motif que les prestations n’étaient pas alloties.

En effet, il résulte de la combinaison des différentes dispositions de la réglementation des marchés que l’obligation d’allotissement énoncée par l’article 32 de l’ordonnance du 23 juillet 2015 ne s’applique pas aux marchés de conception-réalisation, aux marchés globaux de performance ou à certains marchés globaux sectoriels. Par suite, le juge du référé précontractuel du tribunal administratif de La Réunion a commis une erreur de droit en jugeant que les marchés publics globaux de performance étaient soumis à une obligation d’allotissement et en annulant, pour ce motif, la procédure de passation du marché litigieux faute pour celui-ci d’avoir été alloti.

Des dérogations à l’obligation de constituer un jury

Les marchés publics globaux de performance, qui répondent à un besoin dont la valeur estimée est égale ou supérieure aux seuils de procédure formalisée, et, qui comprennent la réalisation de travaux relevant de la maîtrise d’ouvrage publique, impliquent la constitution d’un jury pour l’attribution du marché. Cependant, cette obligation ne s’impose pas, notamment, lorsque le marché global de performance est relatif à des ouvrages d’infrastructures.

En l’espèce, selon le Conseil d’État, « Le marché litigieux, qui a pour objet la conception, la réalisation et l’exploitation d’une infrastructure de communications électroniques à très haut débit, relève de cette dérogation ». Par suite, la société requérante n’est pas fondée à soutenir que le pouvoir adjudicateur a méconnu les dispositions de la réglementation des marchés publics en ne désignant pas un jury et en faisant examiner les offres par la commission d’appel d’offres de la collectivité.

Dominique Niay

Texte de référence : Conseil d’État, 7e – 2e chambres réunies, 8 avril 2019, n° 426096

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