Prévenir les contentieux

Dans le cadre de la passation des marchés, le pouvoir adjudicateur doit respecter diverses obligations :

• celles liées au respect des principes de la commande publique ;
• celles liées au respect des procédures de passation ;
• celles liées au choix du cocontractant.

Ainsi, à tous les stades de la procédure, le pouvoir adjudicateur est contraint de respecter un formalisme minimal.

Au stade de la définition du besoin, le pouvoir adjudicateur doit procéder à une évaluation sincère de ses besoins et éviter :

• une évaluation sciemment erronée des besoins pour se soustraire aux seuils de procédure et de publication ;
• un fractionnement artificiel du marché pour éviter un appel d’offres ;
• l’introduction de clauses techniques restreignant la concurrence (spécifications excessives, références à une marque en dehors de toute contrainte de maintenance, clauses discriminatoires à raison de la nationalité des candidats) ;
• exigences excessives en termes de justificatifs de capacité des candidats ;
• recours excessif et illicite aux MAPA.

Au stade de la publication des marchés, les contraintes pour le pouvoir adjudicateur sont de deux ordres. Il doit d’abord respecter certains critères de publicité, variables en fonction des seuils, de l’objet du marché et du type de procédure :

• recours obligatoire ou non au BOAMP, au JOUE, à la presse spécialisée, à la dématérialisation (respect des délais) ;
• publication a priori ou a posteriori (avis d’intention de conclure, de pré-information ou d’attribution) ;
• marchés dispensés de publication ou exigeant une publication spécifique ou une publication aménagée ou une publication a minima (MAPA, marchés relevant de l’ article R. 2123-1 du Code de la commande publique , marchés négociés)..

Le contenu des avis d’appel publics à la concurrence impose aussi une publicité précise et complète. Certains champs de publication s’avèrent incontournables :

• objet, durée, étendue et description du marché ;
• coordonnées du pouvoir adjudicateur ;
• modalités de financement du marché ;
• critères de choix ;
• mentions relatives aux délais ;
• voies de recours.

Au stade du choix du cocontractant, le pouvoir adjudicateur doit procéder au choix du titulaire suivant les modalités fixées dans le règlement de la consultation. Il doit aussi respecter les principes généraux de la commande publique et, pour ce faire, garantir :

• l’impartialité du pouvoir adjudicateur lors de la modification d’un DCE ;
• la probité du pouvoir adjudicateur lors de la régularisation des candidatures ;
• l’impossibilité de modifier les offres après leur remise, en dehors du mécanisme de renseignements complémentaires et des procédures impliquant une négociation ;
• l’intégrité et le respect des modalités de jugement des offres par rapport aux critères annoncés dans le règlement de la consultation ;
• l’impartialité par rapport aux offres écartées (irrégulières, inacceptables, inappropriées ou anormalement basses) ;
• la transparence sur l’issue d’une procédure (attribution, déclaration sans suite ou infructuosité) ;
• le respect des modalités d’information des candidats non retenus (délais, communications des motifs de rejet, motivations détaillées, explications subséquentes, informations communiquées sur le candidat retenu).

Au stade de l’achèvement de la procédure, le pouvoir adjudicateur doit veiller à :

• la signature du marché ;
• la transmission au contrôle de légalité.